نظریه مشورتی شماره ۲۸۰۰/۹۶/۷ مورخ ۶۹-۱/۸۶۱-۲۳۳

استعلام :
اولاً: در صورتیکه در دادسرا راجع به امری قرار موقوفی تعقیب صادر شده باشد آیا دادگاه کیفری می تواند بدون نقض آن به دادسرا تذکر دهد قرار صادره صحیح نبوده لذا عنوان قرار موقوفی به منع تعقیب تغییر یابد؟ ثانیاً: آیا دادگاه کیفری می تواند به دادسرا تکلیف نماید راجع به یک تهام مندرج در پرونده که از نظر دادگاه کیفری جرم تشخیص داده شده هر چند طرفین شکایتی نداشته و یا گزارشی واصل نشده اظهار نظر نماید؟ ثالثاً: ایا دادگاه کیفری می تواند پس از مطالعه پرونده با صدور تصمیم به دادسرا در همان پرونده و نه به طور علی حده اعلام نماید پس از اخذ مجوز به جرم خاصی به عنوان مثال استعمال مواد مخدر رسیدگی نماید؟
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :
۱- – با توجه به ماده ۲۷۷ قانون آیین دادرسی کیفری ۱۳۹۲، دادگاه کیفری نمی‌تواند دادسرا را ملزم به تغییر قرار موقوفی تعقیب و صدور قرار منع تعقیب نماید، بنابراین در فرض سوال دادگاه کیفری باید ضمن نقض قرار موقوفی تعقیب، پرونده امر را جهت رسیدگی و اتخاذ تصمیم مقتضی به دادسرا اعاده نماید. ۲- (الف) نظر به اینکه تشخیص عنوان اتهامی و تطبیق رفتار مجرمانه با مواد قانونی از وظایف خاص مرجع قضایی است، بازپرس تکلیفی در اظهارنظر درخصوص عناوین مطرح شده از سوی شاکی ندارد، زیرا بازپرس صرفاً باید رفتار مجرمانه اعلامی را مورد ممیزی قرار داده و پس از انجام تحقیقات به تشخیص خود، اتخاذ عنوان مجرمانه صحیح نماید و اظهار نظر درخصوص سایر عناوین اعلامی از سوی شاکی راجع به یک رفتار ضرورتی ندارد. (ب) مستفاد از تبصره‌ی ۲ ماده‌ی ۱۰۰ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ آن است که در جرایم غیر قابل گذشت، درصورت حدوث جهات قانونی شروع به تعقیب، اظهار نظر مقامات قضایی راجع به رفتار مجرمانه به حکم قانون، منوط به شکایت یا عدم شکایت شاکی خصوصی نیست، اما درخصوص جرایم قابل گذشت به دلالت ماده‌ی ۱۲ قانون آیین دادرسی کیفری ۱۳۹۲ با الحاقات و اصلاحات بعدی و تبصره‌ی یک ماده‌ی ۱۰۰ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲، شکایت شاکی از ارکان شروع و ادامه‌ی تعقیب و رسیدگی و اظهار نظر مقامات قضایی است و با فقدان آن موجب قانونی جهت تکلیف مقام تحقیق به اظهار نظر درخصوص موضوع معنونه وجود ندارد. ۳- مستنبط از مواد ۹۹، ۳۶۳، ۳۶۶ و ۳۴۱ قانون آیین دادرسی کیفری ۱۳۹۲ با الحاقات و اصلاحات بعدی آن است که در فرض سوال که ناظر به قبل از شروع به رسیدگی به معنای خاص است، اقدام مقام قضایی دادگاه‌های کیفری در هر دو فرع آن، دارای وجاهت قانونی است.