ازدواج، طلاق، رجوع، ایرانیان مقیم خارج از کشور
ازدواج و طلاق و رجوع ایرانیان خارج از کشور
- هر زمان که پدیده ی مرز در روابط حقوقی افراد ظاهر شود بدون تردید یک مسئله حقوق بین المللی خصوصی مطرح می گردد و چون موضوع مورد بحث ازدواج و طلاق در ماوراء مرزهای کشور است بنابراین مواجه با یک مسئله حقوق بین الملل خصوصی بوده و ناگزیر از رعایت فنون خاص این رشته از حقوق می باشیم و نمی توان مسئله را در چهارچوب حقوق مدنی فقط حل نمود و باید از مفصل ها و پل های خاص حقوق بین المللی خصوصی استفاده نمود.
- از نظر حقوق بین الملل خصوصی باید بین شرایط صوری ازدواج و طلاق و شرائط ماهوی آن قائل به تفکیک گردید چه هر یک از این دو تابع قانون خاصی می باشند . شرائط صوری تابع قانون محل وقوع عقد و شرایط ماهوی به تابعیت طرفین ازدواج و طلاق بستگی دارد و به عبارت دیگر تابع قانون شخصی است و حال آنکه شرائط صوری تابع قانون محلی است .
- گرچه در قوانین ما نص خاصی در این خصوص وجود ندارد ولی ماده ۹۶۹ قانون مدنی مقرر داشته است « اسناد از حیث طرز تنظیم تابع قانون محل تنظیم خود می باشند » بنابراین می توان گفت هرگاه ازدواج و طلاق در خارج از ایران طبق قوانین محل وقوع صورت گیرد از حیث صورت ظاهر برای مأمورین ایرانی معتبر خواهد بود به شرط آن که مخالف قوانین مربوط به تنظیم عمومی ایران نباشد .
- باید توجه داشت که مأمورین کنسولی براساس اسناد و مدارکی که به آنها ارائه می شود مبادرت به ثبت ازدواج و طلاق در خارج از ایران می نمایند و اسناد تنظیم شده در خارج موقعی در ایران و یا در نظر مأمورین کنسولی ایران اعتبار خواهد داشت که اولاً به علتی از علل قانونی از اعتبار نیفتاده باشد ثانیاً مفاد آنها مخالف با قوانین مربوط به نظم عمومی نباشد ( بند ۱و۲ ماده ۱۲۹۵ قانون مدنی)
- با توجه به این که ماده ۱۷ قانون حمایت خانواده مقرر داشته « هر گاه مردی با داشتن همسر بدون تحصیل اجازه از دادگاه مبادرت به ازدواج نماید به حبس جنحه ای از شش ماه تا یک سال محکوم خواهد شد و همین مجازات مقرر است برای عاقد و سردفتر ازدواج و زن جدید که عالم به ازدواج سابق مرد باشند »
- بنابراین به علت عدم وجود اجازه دادگاه که در قانون مزبور تصریح گردیده این قبیل اسناد از اعتبار قانونی افتاده و حتی برای سردفتری که مبادرت به ثبت نماید مجازات مقرر گردیده است .
- گرچه ثبت ازدواج و طلاق در دفاتر اسناد رسمی و دفاتر کنسولی و آمار از جمله شرایط صوری است و عدم ثبت آن موجب بطلان و عدم شناسائی این اعمال حقوقی نخواهد گردید به همین جهت هم به مأمورین کنسولی اجازه ثبت سندی که موافق قوانین محلی تنظیم یافته اصولاً داده شده ، و شرایط تنظیم سند در ایران را ضروری نمی دانیم لیکن این حق محدود گردیده و مشروط به آن است که طبق بند ۲ ماده ۱۲۹۵ قانون مدنی ایران مخالف نظم عمومی نباشد .
- اخذ اجازه ازدواج از دادگاه بدون تردید از مسائل نظم عمومی است چه قانون حمایت خانواده مصوب تیر ۱۳۴۶ می گوید « هر گاه مرد بخواهد با داشتن زن همسر دیگری اختیار نماید باید از دادگاه تحصیل اجازه کند » .
و این دستور از مقررات آمره است به همین جهت در دنباله ماده مزبور آمده است « هر گاه مردی بدون تحصیل اجازه از دادگاه مبادرت به ازدواج نماید به مجازات مقرر در ماده ۵ قانون ازدواج ۱۳۱۰ـ ۱۳۱۶ محکوم خواهد شد » بنابراین تحصیل اجازه از دادگاه از مسائل مربوط به نظم عمومی شناخته شده و تجاوز از آن جرم و مستوجب کیفر است .
- بدون تردید در تعارض بین قوانین مربوط به احوال شخصیه و قوانین مربوط به نظم عمومی قوانین مربوط به نظم عمومی حاکم است زیرا ماده ۹۷۵ قانون مدنی می گوید « محکمه نمی تواند قوانین خارجی یا قراردادهای خصوصی را که برخلاف اخلاق حسنه بوده یا بواسطه جریحه دار کردن احساسات جامعه یا به علت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب می شود به موقع اجراء گذارد اگر چه اجراء قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد » .
و در قانون اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه مصوب ۱۳۱۲ تصریح گردیده است « نسبت به احوال شخصیه و حقوق ارثیه و وصیت ایرانیان غیر شیعه که مذهب آنان به رسمیت شناخته شده محاکم باید قواعد و عادات مسلمه متداوله در مذهب آنان را جز در مواردی که مقررات قانون راجع به انتظامات عمومی باشد به طریق ذیل رعایت نمایند » .
از تلفیق مواد مزبور به خوبی استنباط می شود که قوانین مربوط به احوال شخصیه بیگانگان و ایرانیان تاب مقاومت در قبال قوانین مربوط به نظم عمومی را ندارند و ماده ۹۷۵ قانون مدنی گویا است که حتی اجراء و قوانینی که اصولاً مجاز است در تعرض با نظم عمومی دیگر قابل اجراء شناخته نمی شود.
- همانطور که قوانین مربوط به احوال شخصیه بیگانگان را فقط در حدود مقررات نظم عمومی می شناسیم و در مورد ایرانیان غیر شیعه احوال شخصیه را در حدود قوانین مربوط به نظم عمومی رعایت می نمائیم در مورد ایرانیان شیعه نیز ناگزیریم احوال شخصیه را در حدود مواد قانون مدنی و در مورد اجمال و سکوت قانون مدنی در حدود قوانین شرعی تا حد قوانین مربوط به نظم عمومی راعایت نمائیم ولی در هر حال همان طور که ر ماده ۹۷ قانون مدنی تصریح گردیده « اگر چه اجراء قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد ولی وقتی مخالف نظم عمومی شناخته شود دیگر قابل اجراء نخواهد بود .
- مؤید این نظر نحوه اصلاح و تکامل قانون حمایت خانواده است چه ماده ۱۴ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۴۶ که مقرر داشته بود « هر گاه مرد بخواهد با داشتن زن همسر دیگری اختیار نماید باید از دادگاه تحصیل اجازه کند » . و به شرحی که گذشت این تحصیل اجازه از دادگاه از مسائل مربوط به نظم عمومی شناخته شده و برای عدم تحصیل آن مجازات مقرر کرده بود در ۱۳۵۳ این امر در ماده ۱۶ قانون حمایت خانواده به شرح زیر آمده است « مرد نمی تواند با داشتن زن و همسر دوم اختیار کند » که تبدیل جمله « هرگاه مرد بخواهد با داشتن زن همسر دیگری اختیار نماید » به جمله « مرد نمی تواند با داشتن زن همسر دوم اختیار کند » مفهوم این معنا است که دیگر خواست مرد با اجازه دادگاه محدود و مقید نشده است بلکه زن داشتن به صورت یکی از موانع نکاح انشاء شده است .
- در دنباله ماده مزبور آمده است « هرگاه مردی با داشتن همسر بدون تحصیل اجازه از دادگاه مبادرت به ازدواج نماید به حبس جنحه ای از شش ماه تا یک سال محکوم خواهد شد و همین مجازات مقرر است برای عاقد و سردفتر ازدواج و زن جدید که عالم به ازدواج سابق مرد باشد » .
ملاحظه می شود که عدم تحصیل اجازه که در قانون ۱۳۴۶ محکوم شده بود در قانون ۱۳۵۳ نیز محکوم گردیده است و تحصیل اجازه نه تنها از مسائل نظم عمومی در هر دو قانون شناخته شده بلکه در قانون ۱۳۵۳ علاوه بر مرد عاقد و زن و سردفتر نیز در صورتی که عالم به زن داشتن مرد باشند مستوجب مجازات تشخیص و حتی سردفتر ازدواج که ممکن است عاقد هم نباشد صرفاً از نظر ثبت یک ازدواج غیر قانونی مستوجب مجازات شناخته شده است .
- نکته جالب آنست که قانونگذار هنگامی که نظر به مصالح خانوادگی گذشت زن را موجب عدم تعقیب مرد دانسته ولی این گذشت را در مسئله نظم عمومی مؤثر نشناخته و به همین جهت با وجود قرار منع تعقیب مباشر اصلی جرم معاون و شریک را که از جمله سردفتر است در خور تعقیب دانسته است .
با وجود این عدم توجه نویسندگان قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ به اصول و موازین حقوق بین المللی خصوصی بحدی است که در تبصره ماده ۷ می گوید « در موارد مذکور در این قانون اگر طرفین اختلاف مقیم خارج از کشور باشند می توانندبه دادگاه یا مرجع صلاحیتدار محل اقامت خود مراجعه نماید در این مورد هرگاه ذیفنع نسبت به احکام و تصمیات دادگاهها و مراجع خارجی معترض و مدعی عدم رعایت مقررات ایران باشد می تواند ظرف یک ماه از تاریخ ابلاغ حکم یا تصمیم قطعی اعتراض خود را ذکر دلائل و پیوست نمودن مدارک و مستندات آن از طریق کنسولگری ایران در کشور محل توقف به دادگاه شهرستان تهران ارسال نماید دادگاه به موضوع رسیدگی کرده و رأی منقضی صادر می کند و به دستور دادگاه رونوشت رأی برای اقدام قانونی به کنسولگری مربوط ارسال می گردد ـ نتیجه احکام و تصمیمات دادگاهها و مراجع خارجی در مواردی که قانوناً باید در اسناد سجلی یا دفتر کنسولگری ثبت شود در صورت توافق طرفین یا در صورت وصول اعتراض در مهلت مقرر بلااشکال است والا موکول به اعلام رأی قطعی دادگاه شهرستان تهران خواهد بود .
بنابراین طبق تبصره قانونگزار سردفتر ایرانی را از ثبت چنین ازدواج بدون اجازه دادگاه منع نموده و برای او کیفر حبس مقرر نموده است ولی برای مأمور کنسولگری ایران تکلیف تعیین نموده است که همین قدر که طرفین اعتراضی نداشته ازدواج را به ثبت برساند حتی اگر امر بر خلاف قوانین ایران باشد و در مدت مقرر اعتراضی نشده باشد .
به عبارت ساده به کسانی که توانائی خرید یک بلیط هواپیما و رفتن به یکی از شیخ نشینهای خلیج فارس را دارند راه فرار از قانون را نشان داده است :
چه در آن طرف مرز عمل نه جرم است نه غیر قانونی و حتی مأمور دولت شاهنشاهی ناگزیر است که این عمل جرم را به رسمیت بشناسد آیا مفهوم حمایت خانواده همین است ؟ وقتی نویسندگان قانون حمایت خانواده این قدرت را ندارند که تعهد زوجات با وجود خوف از اجرای عدالت را باطل یا غیر نافذ اعلام نمایند به چه مناسب دعاوی خانوادگی را قابل طرح در دیوان کشور نمی دانند تا از عبارت گنگ و مبهم آن لااقل دیوان کشور استنباط درست را نشان دهد مسئله اسناد سجلی و وظائف کنسولی که دارای اصول و ضوابط صحیح در قانون مدنی و ثبت احوال است چه ارتباطی به قانون حمایت خانواده دارد که برخلاف اصول و موازین قانونی چنین تبصره ای نوشته شود .
فقهای اسلامی بیش از ۱۳۰۰ سال در مطالب حقوقی بحث و مطالعه نموده و حاشیه رفته اند آیا به طور نمونه می توان یک حاشیه را در جای غیر مناسب پیدا کرد .
آیا بهتر نیست قبل از این که تبصره تقلب آموزگار را به رسوائی کشد آن را حذف نمائیم و حل و فصل قضیه را به قوانین و اصول موجود قابل احترام در حقوق بین المللی خصوصی واگذار نمائیم .
از هم آهنگی دستگاه قانون نویسی و قانونگزاری و مردم در امر انقلاب باید به نفع اصول موازین قانونی استفاده کرد والا مسئله عنوان سوء استفاده را پیدا خواهد کرد .
- رعایت نظم عمومی نه فقط تکلیف محاکم است بلکه کلیه مجریان قانون و مأمورین دولت وحتی افراد عادی ناگزیر به رعایت آن می باشند نظر به این که ماده ۱۰۰۱ قانون مدنی مقرر داشته است « مأمورین کنسولی ایران در خارجه نسبت به ایرانیان مقیم حوزه مأموریت خود وظائفی را که به موجب قوانین و نظامات جاریه به عهده دائر سجل احوال مقرر است انجام دهند »
و ماده ۳۰ قانون ثبت احوال می گوید « وظائف آمار و ثبت احوال را نسبت به اتباع ایران مقیمین خارج مأمور وزارت امور خارجه مطابق آئین نامه مخصوصی که به تصویب هئیت وزیران می رسد انجام خواهند داد» و در اجرای ماده اخیر نظام نامه خاصی تحت عنوان نظام نامه سجل احوال مخصوص اتباع ایران مقیمین خارجه در ۲۱ فروردین ۱۳۰۸ به تصویب هیئت وزراء رسید و بعداً بدون توجه به ماده مزبور مقررات مربوط ضمن نظام نامه کلی قانون سجل احوال درآمده است و این نظام نامه در مورد وظائف مأمورین وزارت امور خارجه در فصل سوم ازدواج و طلاق ـ دستور تنظیم اسناد سجلی و ثبت وقایع چهارگانه اتباع ایران مقیم خارجه در نمایندگی های شاهنشاهی صراحت دارد « ثبت وقایع ازدواج و طلاق و رجوع و بذل مدت طبق مدارک ابرازیه صادره از طرف مقامات رسمی و صلاحیتدار محلی با رعایت قانون ازدواج و ماده الحاقیه آن به استناد ماده ۱۰۰۱ قانون مدنی به عمل می آید »
بنابراین مأمور کنسولی وزارت امور خارجه مکلف به رعایت قانون ازدواج نیز بوده اند و هم اکنون قانون حمایت خانواده نیز مکمل قانون ازدواج شناخته شده و مأمورین کنسولی نمی توانند برخلاف صریح قانون حمایت خانواده مبادرت به ثبت ازدواج نمایند گرچه به لحاظ خروج از عنوان سردفتری مشمول مجازات مقرر برای سردفتر نمی شود لیکن ناچار به رعایت قوانین مربوط به نظم عمومی می باشند .
- جمعی را عقیده بر آنست که امکان اختیار همسر دوم این معنی را دارد که دو زن داشتن خلاف نظم عمومی نیست وبا اعتقاد به صحت نکاح دوم باید پذیرفت که جلوگیری از ثبت آن بدون مجوز است و مأمورین ثبت ازدواج چه در داخل و چه در خارج کشور نمی توانند از ثبت آن خودداری کنند » و چون متأسفانه این عده در اکثریت می باشند ناگزیریم اشاره نمائیم که اعتقاد مزبور اجتهاد در مقابل نص است .
وقتی قانون حمایت خانواده صریحاً می گوید « مرد نمی تواند با داشتن همسر دوم اختیار کند » اصل یک زن داشتن است وحکم موارد استثنائی را نمی توان به عنوان قاعده بیان نمود و به صورت اصل پذیرفت .
- به علاوه در قبال مقررات مربوط به نظم عمومی نمی توان وجود قانون و مجاز بودن عمل را مستمسک قرار داد وقتی قانونگزار بدون اجازه دادگاه ازدواج مجدد را صریحاً منع کرد و برای مرتکب مجازات تعیین نمود و بین مباشر و شریک و معاون نیز تفاوتی قائل نگردید .
بدون تردید موضوع از مسائل نظم عمومی است و مجاز بودن عمل در عرف و مذهب نمی تواند مؤثر واقع شود اما صحت ازدواج دوم بدون اجازه دادگاه که به نظر عده ای محل تردید نیست بالعکس جای بحث و گفتگو دارد .
- چه در ایران ازدواج و طلاق جنبه مذهبی دارد وقتی علمای شیعه عدالت را شرط استیفاء عدد می دانند و در مسئله عدالت نیز پا را از عدالت مادی فراتر گذاشته و عدالت عاطفی را نیز لازم ضروری بدانند در حقیقت اختیار دو زن در مذهب شیعه طرد شده است و اصل یک زن داشتن است ولی جنبه مذهبی موضوع را مورد بحث قرار نمی دهیم و به بحث مدنی و حقوقی اکتفاء می نمائیم و هر جا که تکلیف قضیه از نظر مدنی مجمل باشد برای رفع ابهام و اجمال ناگزیر به مراجعه به قوانین شرعی می شویم .
در مسئله مورد بحث صحت ازدواج دوم بدون اجازه دادگاه یک امر مسلم نیست تا برخلاف قوانین و مقررات نظم عمومی در صدد برآیند که ازدواج دوم را به رسمیت بشناسند .
۱۴ـ اجازه در امر ازدواج قاعده ی نوظهوری نیست و به طور کلی این قبیل اجازه ها را در شرع اسلام و قانون مدنی می توان به دوگروه متمایز تقسیم نمود
الفـ اجازه های مذکور در فصل سوم ( در موانع نکاح ) قانون مدنی .
بـ اجازه های قید شده در سایر فصول قانون مدنی از جمله فصل دوم قابلیت صحیح ازدواج نظیر اجازه معافیت از شرط سن که نمی توان عدم وجود چنین اجازه ای را از موجبات بطلاق نکاح شناخت .
- ولی اجازه هائی که در فصل موانع نکاح ذکر گردیده یا موجب قانون حمایت خانواده صریحاً از موانع نکاح شناخته شده بنابر اصل در صورتی که رعایت نشود موجب نشود موجب بطلان نکاح خواهد گردید مگر این که از فحوای عبارت قانون خلاف آن استنباط به طور مثال ماده ۱۰۶۰ قانون مدنی که در فصل موانع نکاح آمده است می گوید « ازدواج زن ایرانی با تبعه خارجه در مواردی هم که مانع قانونی ندارد موکول به اجازه مخصوص از طرف دولت است » .
گر چه جمله « موکول به اجازه مخصوص از طرف دولت است » موهم آنست که نکاح متوقف به اجازه دولت می باشد و چنانچه اجازه ندهد باطل خواهد بود ولی با توجه به آن که اجازه دولت از ارکان صحت نکاح نمی باشد باید معتقد بود که نکاح مزبور بدون اجازه دولت نیز صحیح است .
- بالعکس در ماده ۱۰۴۹ مذکور در همین فصل که مقرر گردیده است هیچ کس نمی تواند دختر برادر زن و یا دختر خواهر زن خود را بگیرد مگر با اجازه زن خود .
در ماده مزبور جمله « هیچ کس نمی تواند دختر خواهر زن خود را بگیرد صراحت در منع داشته و از مقررات آمده است و عدم رعایت آن موجب بطلان عقد از نظر قانونی خواهد گردید و تصور نمی رود که شرعاً چنین ازدواجی را بتوان صحیح دانست و به نظر می رسد که فقدان رضایت زن موجب بطلان خواهر زاده یا برادرزاده خواهد گردید .
بین فقهای امامیه در این مورد چند قول است .
نخستین قول بطلان ازدواج است که حتی اجازه بعدی زن را نیز مؤثر نشناخته اند زیرا طبق اصل صحت نکاح مشروط به اجازه زن است و شرط باید در زمان وجود مشروط محقق باشد .
قول دیگر منتسب به شیخان ( شیخ مفید و طوسی) که نکاح شوهر با برادر زاده و خواهر زاده زن را صحیح دانستند ولی زن اول ( عمه و خاله ) می توانند این ازدواج دوم را را فسخ کنند زیرا بدون اجازه او واقع شده است و برگشت این اختیار زن اول در حقیقت به بطلان است .
نظر سوم آنست که زن ( عمه یا خاله ) می توانند نکاح خود را فسخ کنند یا عقد برادر زاده و خواهر زاده را فسخ نمایند بدون این که احتیاج به طلاق داشته باشد باز فسخ نکاح دوم بدون نیاز به طلاق بازگشت به بطلان است بنابراین از مجموع نظرات فقها استنباط می شود که عقد دوم بدون اجازه زن صحیح نیست
- طرز انشاء ماده ۱۷ قانون ازدواج ۱۳۵۳ درست همان طرز انشاء ماده ۱۰۴۹ قانون مدنی است بدین معنی که می گوید « مرد نمی تواند با داشتن زن همسر دوم اختیار کند » بنابراین قانون صراحت در منع دارد جزو مستثنیات ماده مزبور یکی هم اجازه زن است که این اجازه درست مشمول حکمی است که در ماده ۱۰۴۹ قانون مدنی بدان اشارات رفت .
اعتبار اجازه زن در صحت نکاح مجدد حتی مانند خیار فسخ حق نمی باشد تا زن بتواند آن را ساقط کند بلکه حکم و از قوانین آمده است .
به همین جهت اجازه زن به تنهائی کافی نیست بلکه این دادگاه است که باید امکان اجرای عدالت را تحقیق کند و سپس اجازه دهد .
- به نظر عده ای قانون حمایت خانواده یک قانون شکلی است و از نظر صحت و بطلان نکاح باید منحصراً به قانون مدنی رجوع کرد به عبارت دیگر قانون حمایت خانواده را وارد برقانون مدنی نمی توانند به نظر ما بدون تردید قانون حمایت خانواده یک قانون ماهوی است قانونی است که شرائط ماهوی ازدواج وطلاق و رجوع را معین کرده است و در بسیاری از موارد با قانون مدنی تعارض دارد و چون وارد بر قانون مدنی است ناگزیر به رعایت آن می باشیم کما این که ماده ۱۱۴۹ قانون مدنی می گوید « رجوع در طلق به هر لفظ یا فعلی حاصل می شود که دلالت بر رجوع کند مشروط بر این که مقرون به مقصد رجوع باشد » .
در صورتی که تبصره ماده ۸ قانون حمایت خانواده می گوید « طلاقی که به موجب این قانون و بر اساس گواهی عدم امکان سازش واقع می شود فقط در صورت توافق کتبی طرفین در حال عده قابل رجوع است »
- پس بنابر تعریف قانون حمایت خانواده در رجوع طلاق به این دیگر نمی توان گفت هر لفظ و فعلی که دلالت بر رجوع کند و مقرون به مقصد رجوع باشد رجوع شناخته می شود بلکه حتماً توافق کتبی طرفین شرط است ( بنابراین بستگی به اراده مرد تنها ندارد به علاوه باید در زمان عده باشد به ثبت هم برسد و این کتبی بودن از شرائط صوری نیست بلکه از شرائط ماهوی است و به عبارت ساده رجوع مذکور در تبصره قانون حمایت خانواده یک عقد تشریفاتی است همان طور که طلاق باید با تشریفات مقرر قانونی به عمل آید و بدون تشریفات باطل چنین رجوعی نیز بدون این که با توافق کتبی باشد باطل می باشد.
- بنابراین می بینیم که شرائط ماهوی رجوع مذکور در تبصره ماده ۸ قانون حمایت خانواده با قانون مدنی اختلاف دارد و جمع بین این دو مشکل است و باید یکی را ناسخ دیگری بدانیم .
و حال آن که ماده ۱ قانون ازدواج ۱۳۱۰ و اصلاحی ۱۳۱۶ که مقرر داشته است « هر مردی که در غیر دفاتر رسمی ازدواج و طلاق مبادرت به ازدواج و طلاق و رجوع نماید به یک تا شش ماه حبس تأدیبی محکوم می شود » ماده مزبور با وجود این که عدم ثبت رجوع را جرم شناخته است ولی متعرض ماهیت رجوع نشده و می توان طبق قانون مدنی مبادرت به رجوع نمود و سپس آن را به ثبت رساند و جمع این دو قانون بلا اشکال است ولی پس از تصویب قانون حمایت خانواده دیگر نمی توان با پرت نمودن یک سنگ به خانه زن مطلقه گفت که رجوع به عمل آمده است بلکه توافق طرفین و کتبی بودن آن ضروری است .
- تغییر شرائط ماهوی ازدواج و طلاق نه تنها در قانون مدنی مؤثر است بلکه در مواردی که ارجاع به شرع هم پیش بینی شده نیز تولید اشکال می نماید .
بدین معنی که اگر یک رجوعی را که فاقد شرائط مذکور در قانون حمایت خانواده است یعنی موافقت طرفین جلب نشده و به ثبت نرسیده است به شرع ارجاع نمائیم طبعاً حاکم شرع نمی تواند چنین رجوعی را خلاف شرع بشناسد و ناگزیر است که آن را قبول نماید و حال آن که به حکم قانون از شناسائی چنین رجوعی ممنوع می باشیم .
گو این که ما معتقدیم که اختلاف در رجوع را محاکم برخلاف قانون به دادگاه شرع ارجاع می نمایند و برای روشن شدن مطلب اشاره می کنیم .
- که صلاحیت محاکم شرع منحصر است به : ۱ـ دعاوی راجع به اصل نکاح و طلاق و می دانیم که فسخ نکاح طلاق نکاح طلاق نیست و رجوع نیز اصل نکاح نمی باشد بلکه بازگشت به نکاح سابق است .
در مورد فسخ نکاح آقای دکتر سید حسن … می گوید « فسخ نکاح اگر چه عقد را مانند طلاق از زمان اعلام برهم می زدند ولی تأسیس جداگانه غیر از طلاق است و بدین جهت طبق ماده ۱۱۳۲ قانون مدنی در فسخ نکاح رعایت ترتیباتی که برای طلاق مقرر است شرط نیست فسخ نکاح بدون تشریفات صوری که در طلاق رعایت آن لازم می باشد از قبیل نبودن در مطهر مواقعه و در عادت زنانگی و حضور دو شاهد عادل محقق می گردد فسخ نکاح مانند فسخ معاملات به وسیله قصد انشاء تحقق پیدا می نماید و احتیاج به رسیدگی دادگاه و اثبات وجود حق مزبور نمی باشد » .
- رجوع نیز یک تأسیس حقوقی غیر از ازدواج است و به همین جهت نیازی به شرائط تحقق ازدواج ندارد مؤید این نظر نص صریح ماده ۱۱۴۹ قانون مدنی است به علاوه قانونگذار ایرانی در قانون ازدواج علاوه بر نکاح و طلاق از رجوع نیز همه جا جداگانه نام برده است و برای روشن شدن مطلب به یک رأی مستدل دیوان کشور اشاره می نمائم :
مطالب مرتبط :
۲-راههای طلاق غیابی، دادخواست و رای طلاق
