رای شماره ٢۴٣۵ هیات عمومی دیوان عدالت اداری

با موضوع: ابطال تبصره ٣ ماده ١٠ و ماده ١۶ آیین نامه اجرایی شیرخوارگاهها و مهدکودکها مصوب ١٣٧٠/۵/۵) وزارت تعاون،کار و رفاه اجتماعی)
١٣٩٨/٩/١٠ ٩۶٠١٢۵۶شماره

بسمه تعالی

جناب آقای اکبرپور

رئیس هیأت مدیره و مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران

یک نسخـه از رأی هیـأت عمـومی دیـوان عـدالت اداری به شمـاره دادنـامـه ٩٨٠٩٩٧٠٩٠۵٨١٢۴٣۵ مورخ ٢١/٨/١٣٩٨ با موضوع: «ابطال تبصره ٣ ماده ١٠ و ماده ١۶ آیین نامه اجرایی شیرخوارگاهها و مهدکودکها مصوب ۵/۵/١٣٧٠)وزارت تعاون،کار و رفاه اجتماعی)» جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می گردد.

مدیرکل هیأت عمومی و هیأتهای تخصصی دیوان عدالت اداری ـ مهدی دربین

تاریخ دادنامه: ٢١/٨/١٣٩٨ شماره دادنامه: ٢۴٣۵ شماره پرونده: ٩۶/١٢۵۶

مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

شاکی: آقای سعید کنعانی

موضوع شکایت و خواسته: ابطال تبصره (۵ (ماده ١ ،تبصره ٣ ماده ١٠ و ماده ١۶ آیین نامه اجرایی شیرخوارگاه ها و مهد کودکها مصوب ۵/۵/١٣٧٠) وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی)

گردش کار: شاکی به موجب دادخواستی ابطال تبصره ۵ ماده ١ ،تبصره ٣ ماده ١٠ و ماده ١۶ آیین نامه اجرایی شیرخوارگاه ها و مهد کودکها مصوب ۵/۵/١٣٧٠) وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی) را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

: تبصره ۵ ماده ١ آیین نامه معترض عنه با ماده واحده قانون اصلاح قوانین تنظیم جمعیت و خانواده مصوب «اولاً ٢٠/٣/١٣٩٢ مغایر می باشد چرا که تمام محدودیتهای مقرر در کلیه قوانین که بر اساس تعداد فرزند برای والدین شاغل ایجا شده را لغو نموده است. : ماده ١۶ آیین نامه معترض عنه مغایر با قانون و خارج از حیطه اختیارات به نظر می رسد زیرا ماده ١٧۵ ثانیاً قانون کار برای قسمت اول ماده ٧٨ قانون مذکور که اعطای نیم ساعت فرصت شیردهی است ضمانت اجرای کیفری در نظر گرفته و ماده ١٧٣ قانون موصوف برای قسمت دوم ماده ٧٨ قانون یاد شده که دلالت بر تاسیس شیرخوارگاه است محکومیت جزایی قائل شده است لذا عدم اجرای فراز نخست و پایانی ماده٧٨ قانون کار دارای محکومیت کیفری می باشد، لیکن تبصره آن، که محمل وضع آیین نامه بوده فاقد وصف کیفری است. بنابراین نمی توان افراد را برای عدم اجرای موارد مندرج در آیین نامه مبحوث عنه مانند تشکیل شورای مرکزی نظارت، شرایط فردی مدیر مرکز نگهداری کودکان، شرکت پرسنل مراکز نگهداری کودکان و مادران کارگر در مراسم وزارت کار تحت پیگرد قانونی و محکومیت کیفری قرار داد. ضمناً قانون اساسی در اصول ١۶٩ و ٣۶ تعیین جرم و مجازات را در صلاحیت مقنن قرار داده است. لذا مقامات اداری حق ندارند برای اجرای آیین نامه ضمانت اجرای کیفری وضع نمایند. زیرا وفق اصل٣٨ قانون اساسی حکم به مجازات باید به موجب قانون باشد و فعل و ترک فعلی مستوجب مجازات است که به وسیله قانون معین شده باشد، بنابراین مجازات منحصر به مصوبات قانونی است و صرفاً مجلس حق وضع آن را دارد و دولت نمی تواند از چنین اختیاری استفاده نماید. : تبصره ٣ ماده ١٠ آیین نامه معترض عنه بنا به دلایل ذیل خلاف موازین به نظر می رسد: به تجویز این ثالثاً تبصره چنانچه در کارگاه ٢۵ نفره، ١٣ نفر از مادران غیر مسلمان باشند، لذا ١٢ مادر مسلمان باید فرزند خود را به دست مدیران و مربیان غیر مسلمان سپرده و می بایست آنان را در مراکز غیر دینی تربیت نمایند زیرا اکثریت مادران (بیش از نصف) غیرمسلمان هستند. به عبارت دیگر آیین نامه مذکور غیرمسلمان بودن پرسنل و کادر مدیریتی مهد کودک را اجبار و تکلیف نموده و بر غیر اسلامی بودن محیط تربیت فرزندان تأکید نموده است. در صورتی که اهمیت و توجه ویژه اسلام به کودک و پرورش وی در سنین کودکی پوشیده نیست، حضرت علی (ع) فرمودند: العلم من الصغر کالنقش فی الحجر [بحار الانوار، ج١ ،ص ٢٢۴ [یادگیری و آموزش در خردسالی، بسان کندن نقش روی سنگ پایدار است. همچنین شورای نگهبان در بند ٢ نظریه شماره ٢١٣۴/١٠٢/٩۵ ـ ١٣/۶/١٣٩۵ در خصـوص بررسی لایحه تاسیس و اداره مراکز آموزشی و پرورش غیر دولتی، تجویز ثبت نام دانش آموزان مسلمان در مراکز اقلیت دینی را خلاف موازین شرع تشخیص داد. بنابراین در فرضی که مهدکودک مختص به اقلیتها نباشد و فرزندان مسلمین و مومنین نیز در آن شرکت نمایند موجب اضلال ایشان می گردد چرا که با تدریس و تربیت خود موجب اضلال مومنین و فرزندان مسلمانان می شوند و با آیات شریف ٢٨ و ١١٨ سوره آل عمران و ١۴١ سوره نساء در معارضت و مغایرت است. ضمناً لازم به توضیح است که ماده ١ آیین نامه مورد شکایت در مقام تعریف مهد کودک برآمده و آن را برای کودکان ٢ تا ۵ سال در نظر گرفته است.» متن مقرره های مورد اعتراض به شرح زیر است:

«ماده ١ـ تعریف مرکز نگهداری کودکان، مراکز نگهداری کودکان مؤسسه ای است آموزشی، پرورشی، رفاهی که کودکان بانوان شاغل در کارگاه «کارخانه» را در سه بخش شیرخوارگاه (٢ سالگی ـ ۴۵ روز) مهد کودک (۵ سالگی ـ ٢ سالگی) و آمادگی (از ۵ سال تا قبل از ورود به دبستان) نگهداری می نماید. ……

تبصره ۵ ـ از تاریخ تصویب این آیین نامه از هر مادر بیش از دو فرزند پذیرفته نخواهد شد و هزینه فرزند سوم و بیشتر به عهده مادر می باشد. بدیهی است این تبصره شامل حال مادرانی که قبل از تصویب این آیین نامه فرزندانی در مراکز نگهداری کودکان داشته اند نخواهد شد.

ماده١٠ـ مدیر مرکز نگهداری کودگان باید دارای شرایط زیر باشد: ……

تبصره٣ـ در کارگاه هایی که اکثریت مادران از اقلیتهای مذهبی می باشند مدیران کارگاه یا کارخانه موظفند با هماهنگی وزارت کار نسبت به انتخاب مدیر مهد کودک از اقلیت مربوطه اقدام نمایند.

ماده١۶ـ متخلفین از اجرای این آیین نامه طبق ماده ١٧٣ قانون کار جمهوری اسلامی ایران تحت پیگرد قانونی قرار خواهند گرفت.» طرف شکایت علیرغم ارسال و ابلاغ نسخه دوم دادخواست و ضمائم آن تا زمان رسیدگی به پرونده هیچ گونه پاسخی ارسال نکرده است. در خصوص ادعای مغایرت تبصره ٣ ماده ١٠ آیین نامه اجرایی شیرخوارگاه ها و مهد کودکها با شرع مقدس اسلام، دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره ۶٢٩٨/١٠٠/٩٧ ـ ٢٨/۴/١٣٩٧ اعلام کرده است که: «تبصره مورد شکایت خلاف شرع دانسته شد.» در خصوص خواسته ابطال تبصره ۵ ماده ١ آیین نامه اجرایی شیرخوارگاه ها و مهد کودک ها، معاون قضایی دیوان عدالت اداری به لحاظ تصویب قانون اصلاح قوانین تنظیم جمعیت و خانواده مصوب سال ١٣٩٢ که به موجب ماده واحده آن مقرر شده کلیه محدودیت هایی که بر اساس تعداد فرزند برای والدین شاغل یا فرزندان آنان ایجاد شده است لغو می شود، تبصره ۵ ماده ١ آیین نامه مورد اعتراض را منسوخ تلقی و در اجرای ماده ٨۵ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری قرار رد شماره ١۴٣٣ ـ ٢٨/٧/١٣٩٨ را صادر کرد. هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ٢١/٨/١٣٩٨ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.

رأی هیأت عمومی

الف: مطابق حکم تبصره ٢ ماده ٨۴ و ماده ٨٧ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ١٣٩٢ نظر فقهای شورای نگهبان برای هیأت عمومی لازم الاتباع است و با توجه به اینکه دبیر شورای نگهبان قانون اساسی به موجب نامه شماره ۶٢٩٨/١٠٠/٩٧ ـ ٢٨/۴/١٣٩٧ اعلام کرده است که فقهای شورای نگهبان تبصره ٣ ماده ١٠ آیین نامه اجرایی شیرخوارگاه ها و مهد کودک ها را خلاف شرع دانسته اند، بنابراین در اجرای احکام قانونی فوق الذکر و مستند به بند ١ ماده ١٢ و مواد ٨٨ و ١٣ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ١٣٩٢ حکم بر ابطال تبصره ٣ ماده ١٠ آیین نامه اجرایی شیرخوارگاه ها و مهد کودک ها از تاریخ تصویب آن صادر می شود.

ب: نظر به اینکه اطلاق ماده ١۶ آیین نامه اجرایی شیرخوارگاه ها و مهد کودک ها در تحت پیگرد قرار دادن متخلفین از اجرای آیین نامه، تخلف از همه موارد مذکور در آیین نامه را شامل می شود و بندهایی از آیین نامه که در ماده ١٧٣ قانون کار به عنوان تخلف احصاء نشده است را در بر می گیرد و از طرفی تحت پیگرد قانونی قرار دادن اموری که توسط مقنن جرم شناخته نشده و برای آن مجازات تعیین نشده، مغایر اصل ١۶٩ قانون اساسی است، بنابراین ماده ١۶ آیین نامه اجرایی شیرخوارگاه ها و مهد کودک ها مغایر قانون وضع شده و مستند به بند ١ ماده ١٢ و ماده ٨٨ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ١٣٩٢ ابطال می شود.
رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدکاظم بهرامی