رأی شماره ٧٢٩ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

با موضوع: تعارض در آراء صادر شده از شعبه ٨ دیوان عدالت اداری در خصوص نحوه اخذ آب بها از کشاورزان بهره مند از آب رودخانه هایی که در طول سال به دریا روانه می شوند
شماره ٩۶/١٠۴۶/هـ ١٣٩۶/٨/٢٩

بسمه تعالی

جناب آقای جاسبی

مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران

با سلام

یک نسخه از رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه ٧٢٩ مورخ ١٣٩۶/٨/٢ جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می گردد.

مدیرکل هیأت عمومی و هیأتهای تخصصی دیوان عدالت اداری ـ مهدی دربین

تاریخ دادنامه : ١٣٩۶/٨/٢

شماره دادنامه: ٧٢٩

کلاسه پرونده : هـ/١٠۴۶/٩۶

مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

اعلام کننده تعارض : آقای ایوب هوشنگی به وکالت از آقای هیبت اله نوروزی

موضوع : اعلام تعارض در آراء صادر شده از شعب دیوان عدالت اداری

گردش کار : آقای ایوب هوشنگی به موجب لایحه ای که به شماره ٩٠٠٠/٢١١/١۶۵٩١٠/٢٠٠ ـ ١٣٩۴/١٠/٢٨ ثبت دبیرخانه حوزه ریاست دیوان عدالت اداری شده، اعلام کرده است که:

ریاست محترم دیوان عدالت اداری

با سلام

احتراماً، اینجانب ایوب هوشنگی به وکالت از آقای هیبت اله نوروزی به استحضار می رساند که موکل دادخواست را به طرفیت سازمان آب منطقه ای فارس (اداره آبیاری شهرستان کازرون) مبنی بر لغو اقدامات غیرقانونی آن سازمان در خصوص وصول آب بهاء مطرح نموده که از تاریخ ١٣٩٠/١٠/١٨ طی دادنامه شماره ٩٠٠٩٩٧٠٩٠٠٨٠١٣١۵ صادره از شعبه ٨ دیوان عدالت اداری، حکم بر لغو اقدامات سازمان مزبور در خصوص وصول آب بهـاء صادر می شود. پنج ماه بعد از صدور این حکم توسط شعبه ٨ در پرونده ای با همین موضوع (مبنی بـر وصول آب بهاء) مجـدداً در تاریخ ١٣٩١/٣/٣٠ حکم دیگری از شعبه ٨ صـادر می شود و دریـافت آب بهاء از کشاورزان را از وظایف وزارت نیرو دانسته (دادنامه شماره ٩١٠٩٩٧٠٩٠٠٨٠٠۵٨٢ .(سازمان آب منطقه ای فارس، اداره آبیاری شهرستان کازرون با استناد به حکم صادره دوم، اقدام به وصول آب بهاء از کشاورزان در مراجع قضایی می نماید. لذا با توجه به اینکه رأی قطعی٩١٠٩٩٧٠٩٠٠٨٠٠۵٨٢ـ ١٣٩١/٣/٣٠ معارض رأی اول می باشد (هر چند موضوع هر دو واحد است) و رأی دوم مخالف قانون (مخالف ماده ۵٨ قانون الحاق مواردی به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب ١٣٨۴/٨/١۵ و استفساریه مورخ ١٣٨۵/٣/٢۴ بوده) و با توجه به عدم استحصال آب اخذ آب بهاء از کشاورزان مخالف نظر مقنن به شرح ماده ٣٣ قانون توزیع عادلانه آب مصوب ١٣۶١ می باشد و مستفاد از ماده ١٠۴ قانون دیوان عدالت اداری و مواد ۴٣٩ و ٣٧۶ آیین دادرسی مدنی مبنی بر بی اعتباری رأی موخر و همچنین ماهیت غیرقانونی رأی موخر از ریاست دیوان عدالت اداری تقاضامندم طبق مقررات ماده ٨٩ قانون دیوان عدالت اداری (هرگاه در موارد مشابه، آراء متناقض از یک یا چند شعبه دیوان صادر شود رئیس دیوان موظف است به محض اطلاع موضوع را در هیأت عمومی دیوان عدالت اداری مطرح نماید و هیأت پس از بررسی و احراز تعارض نسبت به صدور رأی اقدام نماید) اقدامات لازمه در این خصوص انجام گیرد. ضمناً اصول اسناد مذکور در پرونده مطرح در دیوان به شماره بایگانی ٩٠٠٣٧٧ موجود می باشد.

گردش کار پرونده ها و مشروح آراء به قرار زیر است:

الف: شعبه ٨ دیوان عدالت اداری در رسیدگی به پرونده شماره ٩٠٠٩٩٨٠٩٠٠٠٣۴۴٣١ با موضوع دادخواست آقای نصراله نوروزی به طرفیت سازمان آب منطقه ای فارس و به خواسته لغو اقدامات غیرقانونی مبنی بر وصول آب بهاء به موجب دادنامه شماره ٩١٠٩٩٧٠٩٠٠٨٠٠۵٨٢ـ ١٣٩١/٣/٣٠ به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است:

با عنایت به اینکه حسب اصل ۴۵ قانون اساسی آبهای جاری در رودخانه ها در اختیار حکومت اسلامی بوده و در اجرای ماده یک قانون توزیع عادلانه آب مسئولیت حفظ و اجازه و نظارت بر بهره برداری از آنها به وزارت نیرو محمول شده است و توجهاً به اینکه طبق ماده ٢١ همان قانون تخصیص و اجازه بهره برداری از منابع عمومی آب برای مصارف شرب، کشاورزی و صنعت و سایر موارد و منحصراً با وزارت نیرو است و بر اساس ماده ٣٣ قانون مذکور وزارت نیرو موظف است نرخ آب را مصارف شهری و کشاورزی و صنعتی و سایر مصارف تعیین و از مصرف کنندگان دریافت دارد همچنین حسب ماده ٣۴ قانون فوق الذکر آب بران موظف به پرداخت بهای آب مصرفی می باشند و توجهاً به اینکه مالکیت کلیه رودخانه ها متعلق به دولت بوده در نتیجه پرداخت بهای آب از وظایف کلیه مصرف کنندگان می باشد، لذا حکم به رد شکایت مطروحه شاکی صادر و اعلام می گردد. رأی صادره قطعی است.

ب: شعبه ٨ دیوان عدالت اداری در رسیدگی به پرونده شماره ٩٠٠٩٩٨٠٩٠٠٠٣۴١١۴ با موضوع دادخواست آقای هیبت اله نوروزی به طرفیت سازمان آب منطقه ای فارس و به خواسته لغو اقدامات غیرقانونی مبنی بر وصول آب بهاء به موجب دادنامه شماره ٩٠٠٩٩٧٠٩٠٠٨٠١٣١۵ ـ ١٣٩٠/١٠/١٨ به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است:

آقای هیبت اله نوروزی دادخواستی بخواسته لغو اقدامات غیرقانونی سازمان آب منطقه ای فارس و اداره آبیاری شهرستان کارون مبنی بر وصول آب بها تقدیم و تقاضای رسیدگی می نماید ماحصل شکایت بدین شرح است که دولت برای مشروب نمودن اراضی کشاورزان و اینجانب استحصال آب انجام نداده و فاقد منبع ذخیره کننده آب است و آب را به صورت تنظیم شده در اختیار ما قرار نمی دهد لذا وصول آب بهاء مغایر با نظر مقنن به شرح ماده ٣٣ و بند الف آن قانون توزیع عادلانه آب مصوب ١٣۶١/١٢/١٢ مجلس شورای اسلامی می باشد مضافاً اینکه ماده ۵٨ قانون الحاق موادی به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب ١٣٨۴/٨/١۵ مجلس شورای اسلامی اخذ آب بهاء از کشاورزان بهره مند از آب رودخانه هایی که در طول سال به دریا روانه می شوند قبل از مهار آن با ایجاد سد ممنوع است و برابر استفساریه مورخ ١٣٨۴/٣/٢۴ در خصوص قانون مرقوم مجلس شورای اسلامی مهار آب با ایجاد سد را صرفاً به انواع سد شامل مخزنی و انحرافی دانسته و شامل بند انحرافی و کانال ندانسته است رودخانه جره در طول سال به خلیج فارس واریز می گردد و تاکنون هیچگونه سدی اعم از انحرافی یا مخزنی به روی رودخانه احداث نشده است و ایجاد یک بند انحرافی که هیچ تأثیری درتنظیم آب در فواصل سال ندارد موجبی برای اخذ آب بها نمی باشد، لذا به استناد مقررات مذکور لغو تصمیمات و اقدامات مشتکی عنهم را در وصول آب بهاء می نماید، اداره آبیاری کازرون به شرح لایحه ثبت شده به شماره ١۶٨١ـ ١٣٩٠/٧/١۶ اعلام می دارد با وجود سدهای احداث شده بر روی رودخانه های استان فارس و تنظیم و توزیع آن استناد شاکی به ماده ۴٣ قانون توزیع عادلانه آب و بند الف آن منتفی می باشد موضوع ماده ۵٨ قانون الحاق موادی به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب ١٣٨۴ رودخانه هایی است که در طول سال به دریا روانه می شوند این در حالی است که رودخانه جره نیمی از سال بدون آب بوده و آبی در آن جریان ندارد و رودخانه جره بدواً به رودخانه شاپور می پیوندد و با تمام رودخانه حله به خلیج فارس می ریزد و رودخانه حله رودخانه جره نمی باشد همچنین سد روزبهان که از نوع سدهای انحرافی است با هزینه دولت و به صورت مدرن ساخته شده و استفساریه مورد ادعای شاکی مصداق سد در ماده ۵٨ شامل هر سه نوع سد مخزنی، تنظیمی و انحرافی است و سد انحرافی جهت بالا آوردن ارتفاع آب مناسب با سازه های هیدرولیکی جهت انحراف آن ساخته شده است، اداره آبیاری کازرون در لایحه مذکور اظهار می دارد نامه شماره ١٠۵/١٠۶۴٨ ـ ١٣٨٧/٨/٣٠ که مورد استناد شاکی قرار گرفته است از بند انحرافی روزبهان از باب تسامح و به غلط استفاده شده است و منظور سد روزبهان بوده و مدیر دفتر حقوقی شرکت سهامی آب منطقه ای فارس توجهی به معنای فنی آن نداشته است در ضمن هر گونه بهره برداری از حقابه ها منوط به کسب مجوز از وزارت نیرو با پرداخت آب بها به موجب مواد ١٨ و ٢١ قانون توزیع عادلانه آب می باشد همچنین شرکت سهامی آب منطقه ای فارس در لایحه دفاعیه ثبت شده به شماره ١٨١٧ـ ١٣٩٠/٨/٣ اعلام می دارد سند انحرافی روزبهان شامل دو دهنه آبگیر و کانال آبرسانی می باشد و آب کشاورزی را به صورت مطمئن و دائم به سمت اراضی و باغات پایین است هدایت می کند سد مذکور سد انحرافی می باشد و آبی از رودخانه جـره وارد دریا نمی شود، با عنایت به مراتب مذکور مشتکی عنه در لایحه دفاعیه ابرازی اعلام می دارد سد انحرافی روزبهان شامل دو دهنه آبگیر و کانال می باشد و آب کشاورزی را به صورت مطمئن و دائم به سمت اراضی باغات پایین دست هدایت می کند از سوی دیگر در همان لایحه اظهار می دارد،رودخانه جره نیمی از سال بدون آب بوده و آبی در آن جریان ندارد، برابر استفساریه مربوط به تنظیم بخشی از مقررات دولت اخذ آب بها از کشاورزان بهره مند از آب رودخانه که در طول سال به دریا می ریزد قبل از مهار آن با ایجاد سد ممنوع است، بنا به اعلام مشتکی عنه رودخانه جره به دریا نمی ریزد تا ایجاد سد بر روی آن اعم از مخزنی یا انحرافی موجب اخذ آب بها از کشاورزان گردد،

ثانیاً ایجاد کانال یا بند نیز موجب قانونی برای اخذ آب بها نمی باشد مع الوصف اخذ آب بها علی الخصوص در مواردی که استحصال آب انجام نمی گیرد و فاقد منبع ذخیره کننده آب می باشد مغایر نظر مقنن در بند الف ماده ٣٣ قانون توزیع عادلانه آب مصوب ١٣۶١/١٢/١٢می باشد بناء علیهذا حکم به ورود شکایت و لغو اقدامات سازمان آب منطقه ای فارس و اداره آبیاری شهرستان کازرون در خصوص وصول آب بهاء از شاکی به شرح دادخواست تقدیمی صادر و اعلام می دارد، رأی صادره قطعی.

هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ١٣٩۶/٨/٢ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.

رأی هیأت عمومی

الف ـ تعارض در آراء محرز است.

ب ـ نظر به اینکه اولاً: مطابق اصل ۴۵ قانون اساسی ، رودخانه ها از جمله انفال و ثروتهای عمومی محسوب می شود و در اختیار حکومت اسلامی قرار دارد تا طبق مصالح عامه نسبت به آنها عمل نماید و تفصیل و ترتیب استفاده از هر یک از مصادیق انفال و ثروتهای عمومی به قانون موکول شده است و در ماده ۵٨ قانون الحاق موادی به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب سال ١٣٨۴ مقرر شده اخذ آب بهاء از کشاورزان بهره مند از آب رودخانه هایی که در طول سال به دریا روانه می شوند قبل از مهار آن با ایجاد سد ممنوع می باشد و بنابر اعلام شرکت بهره برداری از شبکه های آبیاری و زهکشی استان فارس در پرونده های موضوع تعارض،رودخانه ای که از آن آب برداشت می شود در نیمی از سال آبی در آن جریان ندارد و در رودخانه ای که شاکیان مدعی هستند نباید بابت آبی که از آن بهره برداری می کنند، آب بهاء بپردازند سد انحرافی روزبهانی بنا شده است، بنابراین استفاده کنندگان از آب چنین رودخانه ای موظف به پرداخت آب بهاء هستند. از این رو رأی شعبه ٨ دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه ٩٠٠٩٩٧٠٩٠٠٨٠١٣١۵ ـ١٣٩٠/١٠/١٨ که به رد شکایت شاکی صادر شده صحیح و موافق مقررات تشخیص شد. این رأی به استناد بند ٢ ماده ١٢ و ماده ٨٩ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ١٣٩٢ برای شعب دیوان عدالت اداری و سایر مراجع اداری مربوط در موارد مشابه لازم الاتباع است.

رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدکاظم بهرامی