رأی شماره ٨٣ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

با موضوع: ابطال دستورالعمل های شماره ٢١/١۴٩٨٩١ـ ١٣٨٨/١٢/١٨ و ٢١/١۴٧٣٧۵ـ ١٣٨٩/١١/٢١ شهرداری مشهد مبنی بر اخذ بیش از ٢٠ %از مساحت اراضی در قبال ورود به محدوده شهر
شماره ٩٢/٢٩/هـ -٣٠/٢/١٣٩۶

بسمه تعالی

جناب آقای جاسبی

مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران

با سلام

یک نسخه از رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه ٨٣ مورخ ١٣٩۶/٢/١٢ با موضوع:

«ابطال دستورالعملهای شماره ٢١/١۴٩٨٩١ـ ١٣٨٨/١٢/١٨ و ٢١/١۴٧٣٧۵ـ ١٣٨٩/١١/٢١ شهرداری مشهد مبنی بر اخذ بیش از ٢٠ %از مساحت اراضی در قبال ورود به محدوده شهر» جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می گردد.

مدیرکل هیأت عمومی و سرپرست هیأتهای تخصصی دیوان عدالت اداری ـ مهدی دربین

تاریخ دادنامه: ١٣٩۶/٢/١٢

شماره دادنامه: ٨٣

کلاسه پرونده: ٢٩/٩٢

مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

شاکی: آقای علی پورحسن به وکالت از آقایان ابراهیم و اسماعیل شیدا

موضوع شکایت و خواسته: ابطال دستورالعملهای شماره ٢١/١۴٩٨٩١ـ ١٣٨٨/١٢/١٨ و ٢١/١۴٧٣٧۵ـ ١٣٨٩/١١/٢١ شهرداری مشهد

گردش کار: آقای علی پورحسن به وکالت از آقایان ابراهیم و اسماعیل شیدا به موجب دادخواستی ابطال دستورالعملهای شماره ٢١/١۴٩٨٩١ـ ١٣٨٨/١٢/١٨ و ٢١/١۴٧٣٧۵ـ ١٣٨٩/١١/٢١ شهرداری مشهد را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

«احتراماً، به وکالت از آقایان شیدا و در توضیح شکایت مختصراً به استحضار می رساند: موکلین مالک قسمتی از پلاک ۴٠۶ فرعی از ١٢٩ فرعی به ١۴٧ اصلی بخش ١٠ مشهد به متراژ ١٠٠٠ مترمربع واقع در مشهد مقدس اراضی ابراهیم آباد می باشند که سالهاست در این مکان صنعتی به کسب درآمد مشغولند با این توضیح که پلاک موصوف از سال ١٣٨۶ به حریم قانونی شهر ملحق شده است.اخیراً با توجه به اینکه ۴٩٠ مترمربع از ملک موکلین در طرحهای شهرداری واقع شده است شهرداری اعلام نموده است موکلین می بایست به استناد دستورالعملهای مورد اعتراض ۴٠ %از ملک خود یعنی ۴٠٠ مترمربع را بابت مزایای ورود به محدوده و تأمین سرانه به صورت رایگان به شهرداری واگذار نمایند و از این طریـق ضـمن عدم پاسخ گویی و صدور پروانه در صدد وادار نمودن موکلین به واگذاری رایگان زمین به شهرداری می باشند که این اقدامات و تمسک به دستورالعملهای موصوف بنا به جهات و دلایل ذیل بر خلاف قانون و شرع می باشد، بدین وسیله مستند به تبصره الحاقی ماده ٢ آیین دادرسی دیوان، علت درخواست و مغایرت مصوبه با شرع و قانون و همچنین خروج مصوبه (دستورالعمل) از اختیارات مقام تصویب کننده به شرح زیر به استحضار می رساند: الف: علت درخواست: عدم پاسخ گویی شهرداری و منوط شدن پاسخ به دریافت رایگان ۴٠ %از پلاک ثبتی موکلین و در نتیجه عدم صدور پروانه با تمسک به دستورالعملهای مورد اعتراض ب: مغایرت مصوبه با موازین شرعی:

١ـ به موجب نص صریح آیه ٣٩ سوره نجم «و ان لیس الانسان الاماسعی» «اینکه برای انسان جز حاصل تلاش او نیست» حق و مالکیتی برای کسی ایجاد نمی شود مگر آن که حاصل سعی و تلاش آن باشد، در این خصوص دریافت رایگان ۴٠ %از پلاک ثبتی موکلین جهت پاسخ گویی و صدور پروانه آن هم در صورتی که هزینه صدور پروانه و تغییرکاربری و بقیه حقوقات شهرداری می بایست توسط موکلین پرداخت شود در مغایرت آشکار با آیه شریفه است و هیچ سازمان، نهاد و شخصی بدون سعی، تلاش و خرید حق تملک اموال مردم را ندارد.

٢ـ به موجب ماده ١۴٠ قانون مدنی که بر اساس موازین شرعی تدوین شده و از سوی شورای نگهبان نیز مغایر شرع تشخیص نشده اسباب تملک حصر شده و به جز موارد مذکور به طریق دیگری تملک حاصل نمی شود، لذا اقدام شهرداری در تملک قسمتی از ملک و پاسخ گویی توجیه شرعی ندارد. هر چند که شهرداری در پاسخ اعلام می نماید درخواست تغییرکاربری و صدور پروانه نکنید! در حالی که با توجه به گسترش شهر، موقعیت منطقه، شرایط موجود و اینکه پلاک مورد نظر محل کسب درآمد و امرار معاش موکلین است،عملاً موکلین(مالکین) چاره ای جز مراجعه به شهرداری و قبول شرایط غیرقانونی و شرعی را ندارند.

٣ـ شهرداری مشهد به موجب دستورالعملهای مورد اعتراض اعلام می نماید جهت دادن پاسخ اشخاص می بایست با توجه به بندهای دستورالعمل درصد قابل توجهی از ملک خود را به صورت رایگان واگذار و صلح نامه تنظیم نمایند و در اعتراض به این اقدام اعلام می نماید می توانید درخواست تغییر کاربری و صدور پروانه نکنید در حالی که همان طور که بیان شد عملاً این مهم امکان ندارد.

۴ـ نظریه شماره ٨۵/٣٠/١۶۵۴۶ ـ ١٣٨۵/۵/۴ و نظریه شماره ٨٠/٢١/١٧۵۶ ـ ١٣٨٠/۴/٢١ شورای نگهبان که حکایت از غیرشرعی بودن تملک رایگان اراضی اشخاص دارد دلیلی دیگر در جهت اجابت شکایت می باشد.

۵ ـ استفاده از املاک اشخاص به منظور تأمین نیازمندیها و تأسیسات شهری به حکم قوانین موضوعه باید از طریق خرید و تملک آنها صورت گیرد و منظور نمودن درصدی از املاک اشخاص تحت عنوان سرانه و …. برخلاف قوانین موضوعه در باب اعتبار اصل مالکیت مشروع می باشد. (دادنامه شماره ١٨۶ ـ ١٣٧١/٨/٣٠ در پرونده کلاسه ٢٠٢/٧٠ هیأت عمومی دیوان)

ج: مغایرت مصوبه (دستورالعمل) با مقررات قانون اساسی:

١ـ مغایرت با اصل چهارم قانون اساسی

٢ـ مغایرت با اصل چهلم قانون اساسی که به موجب آن کسی نمی تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر قرار دهد که متأسفانه شهرداری جهت پاسخ گویی این مهم را انجام می دهد.

٣ـ مغایرت با اصل چهل و هفتم قانون اساسی

د: مغایرت مصوبه با قانون مدنی:

١ـ مغایرت با ماده ٣٠ قانون مدنی

٢ـ مغایرت با ماده ١۴٠ قانون مدنی

٣ـ مغایرت با ماده ٣١ قانون مدنی

هـ: خروج مقام تصویب کننده از حدود اختیارات: نظر به اینکه تملک رایگان اراضی اشخاص مستلزم وضع قانون می باشد که در این خصوص تبصره ۴ ماده واحده قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرحهای دولتی و شهرداریها آن هم با شرایطی اولاً: درخواست مالک ثانیاً: حداکثر تا ٢٠ %تعیین تکلیف کرده است لذا وضع دستورالعملهای مورد اعتراض نه تنها از حیطه اختیارات مقام تصویب کننده خارج است بلکه نوعی قانونگذاری تلقی می شود.

علیهذا با عنایت به مراتب فوق دستورالعملهای مورد اعتراض مغایر با موازین شرعی و قانونی و خارج از حدود اختیارات مقام تصویب کننده، به نظر می رسد. لذا مستند به بند ٢۵ قانون دیوان عدالت اداری درخواست ابطال دستورالعمل مورد اعتراض که موجب تضییع حقوق اشخاص می شود مورد استدعاست.»

متن دستورالعملهای مورد اعتراض به قرار زیر است:

:١٨/١٢/١٣٨٨ ـ١۴٩٨٩١/٢١ شماره دستورالعمل: الف

«کلیه مناطق دوازده گانه و ثامن

موضوع: دستورالعمل نحوه اخذ مزایای ورود به محدوده

مستند به تبصره ۴ ماده واحده قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرحهای دولتی و شهرداریها و همچنین با توجه به عملکرد شهرداری مشهد، دستورالعمل ذیل ابلاغ می گردد:

ماده١ـ اراضی خارج از محدوده سال ١٣۶٧ مشمول پرداخت مزایای ورود به محدوده، مشروط به رعایت شبکه معابر به شرح ذیل می باشند:

الف: پلاکهای تا ۴٠٠ مترمربع و کمتر از آن در محدوده هسته های جمعیتی جدید الالحاق به شهر (سکونتگاه های غیررسمی طبق نقشه پیوست) مشمول پرداخت ١٠ %مزایای ورود به محدوده.

ب: پلاکهای تا ۴٠٠ مترمربع و کمتر از آن مشمول پرداخت ١۵ %مزایای ورود به محدوده از کل پلاک (حسب انطباق با خط محدوده سال ١٣۶٧)

ج: پلاکهای با متراژ ١٠٠٠ مترمربع و کمتر از آن مشمول پرداخت ٢٠ %از کل پلاک (حسب انطباق با خط محدوده سال ١٣۶٧)

د: پلاکهای حد فاصل ١٠٠١ مترمربع تا ١۵٠٠٠ مترمربع مشمول پرداخت ٣۵) %حسب انطباق با خط محدوده سال ١٣۶٧)

تبصره١ :کلیه پلاکهای بالاتر از متراژ ١۵٠٠٠ مترمربع مشمول پرداخت ۵۶/۵ %بابت مزایای ورود به محدوده می گردند.

تبصره٢ :در صورت عدم رعایت شبکه معابر پلاکها در بندهای الف، ب، ج، د مشمول پرداخت ۵۶/۵ %بابت مزایای ورود به محدوده می گردند.

ماده٢ـ کلیه املاک مشمول بندهای ماده ١ بوده (به استثناء آنهایی که بعد از سال ١٣۶٧ از شهرداری پروانه و به تبع آن پایانکار بهره برداری نیز اخذ کرده باشند).

تبصره: کلیه مناطق شهرداری مکلفند در مواردی که پاسخگویی دارای ابهام می باشد مستقیماً از معاونت شهرسازی و معماری استعلام نمایند.

الف ـ حقوق شهرداری در اولویت اول به صورت زمین اخذ می گردد و در وضعیتی که تفکیک مبهم شهرداری منجر به عدول از حدنصاب تفکیک گردد و با توجیه فنی و کارشناسی امکان واگذاری زمین وجود نداشته باشد، با تأیید هیأت فنی منطقه مربوطه تبدیل به ریال و مستند به مصوبه شماره ٣/۴٢٠۵/ش ـ ١٣٨٧/١٠/٣٠ شورای اسلامی شهر به قسمت p ١٢٠ اخذ می گردد.

ب ـ نسبت به کاربریهای خدماتی در صورت موافقت مالک مبنی بر حفظ کاربری پلاک و محقق شدن کاربری خدماتی از پرداخت مزایای ورود به محدوده معاف خواهد بود.

ج ـ کاربریهای خدماتی شامل آموزشی، بهداشتی، فضای سبز، فرهنگی، درمانی، مذهبی، اداری، پارکینگ، انتظامی، تجهیزات و تأسیسات شهری می باشد.

د ـ باغاتی که دارای رأی کمیسیون ماده ١٢ قانون زمین شهری وماده ١۴ مبنی بر عدم تأیید باغ می باشد نیز مشمول این بخشنامه می گردد. »

٢١/١١/١٣٨٩ ـ١۴٧٣٧۵/٢١ شماره دستورالعمل: ب «مدیران محترم مناطق دوازده گانه و ثامن موضوع: دستورالعمل نحوه تأمین سرانه خدماتی طرح جامع

با اهدای سلام:

به منظور ایجاد وحدت رویه در چگونگی اخذ حقوقات سرانه خدماتی طرح جامع دستورالعمل ذیل ابلاغ می گردد:

ماده١ـ قبل از هرگونه پاسخ گویی به شهروندان (اعم از صدور پروانه، صدور پایانکار، پاسخ استعلام، پاسخ تفکیک، مفاصاحسا ب و…)

و بر اساس متراژهای ذیل و ضمن تنظیم صلح نامه با مالکین، سرانه خدماتی از کلیه پلاکهای داخل خط محدوده سال١٣۶٧ اخذ و پاسخ گویی صورت پذیرد:

الف ـ پلاکهای تا ۴٠٠ مترمربع و کمتر از آن مشمول پرداخت ۶ %از مساحت عرصه بابت تأمین سرانه خدماتی می گردند.

ب ـ پلاکهای از ۴٠١ مترمربع الی ١٠٠٠ مترمربع مشمول پرداخت ١٢ درصد از مساحت عرصه بابت تأمین سرانه خدماتی می گردند.

ج ـ پلاکهای از ١٠٠١ مترمربع الی ١۵٠٠٠ مترمربع مشمول پرداخت ٢٠ درصد از مساحت عرصه بابت تأمین سرانه خدماتی می گردند.

د ـ پلاکهای بالای ١۵٠٠٠ مترمربع مشمول ٢۵ درصد تأمین سرانه خدماتی می گردند.

ماده٢ـ سرانه خدمات طرح جامع برای اراضی و املاک واقع در داخل محدوده سال ١٣۶٧ و صرفاً شامل اراضی بوده که فاقد مفاصا حساب و یا سابقه تفکیک (وفق ماده ١٠١ قانون شهرداریها) توسط شهرداری بوده و یا در اسناد ثبتی آنها قید باغ و یا زمین و یا مشجر آمده باشد.

ماده٣ـ اراضی و املاک مشمول ردیفهای الف تا ج جدول فوق الذکر در صورت قرار گرفتن در مسیر شبکه معابر، به میزان رعایت سهم از شبکه و منظور نمودن درصدهای فوق تا حداکثر ٣۵ %مشمول سرانه خدماتی طرح جامع می گردند و به میزان معابر مازاد از ٣۵% برابر مصوبه کمیسیون ماده ۵ سال ١٣۶٧ و مصوبه ٢/۴٧٠٩/ش ـ ١٣٨۵/٩/٩ شورای اسلامی شهر در ارتباط با نحوه امتیازات املاک در مسیر اقدام گردد.

ماده۴ـ کلیه اراضی و املاکی که به موجب طرحهای تفصیلی و یا اجرایی در مسیر طرحهای شهرداری قرار می گیرند (به طوری که از حیز انتفاع خارج گردیده باشند) بدون اثر طرح و با کاربری قید شده در سند (اعم از باغ و یا زمین بایر و …) مورد ارزیابی کارشناسی قرار گرفته و از شمول ماده یک مستثنی می باشند.

ماده۵ ـ حقوق شهرداری می بایست در اولویت اول به صورت زمین اخذ گردد و صرفاً در وضعیتی که تفکیک سهم شهرداری منجر به عدول از حدنصاب تفکیک گردد بر اساس مصوبه شماره ٣/۴٢٠۵/ش ـ ١٣٨٧/١٠/٣٠ شورای اسلامی شهر به قیمت ١٢٠ p اخذ می گردد.

ماده۶ ـ پلاکهای با کاربریهای خدماتی در صورت موافقت و تعهد مالک مبنی بر حفظ کاربری پلاک و رعایت ضوابط و مقررات کاربری مربوطه در اخذ پروانه و احداث بنا از پرداخت سرانه خدماتی طرح جامع معاف خواهند بود.

تبصره ـ کاربریهای خدماتی شامل آموزشی، بهداشتی، فضای سبز، فرهنگی، درمانی، مذهبی، اداری (دولتی)، پارکینگ، انتظامی و تأسیسات و تجهیزات شهری می باشد.

ماده٧ـ اراضی و املاکی که دارای رأی کمیسیون ماده ١٢ قانون زمین شهری و ماده ١۴ مبنی بر دایر نبودن باغ می باشد نیز مشمول این دستورالعمل می گردند. »

در پاسخ به شکایت مذکور، وکیل شهرداری مشهد به موجب لایحه شماره ۵٠/٢۴٠١ ـ ١٣٩٢/۴/٢٢ توضیح داده است که:

«ریاست محترم هیات عمومی دیوان عدالت اداری

با سلام

احتراماً عطف به اخطاریه پرونده شماره ٩٢٠٩٩٨٠٩٠٠٠٠٠۵١١ در خصوص شکایت آقای ابراهیم و اسماعیل شیدا مبنی بر ابطال دستورالعملهای صادره از ناحیه شهرداری مشهد بدین وسیله ضمن اعلام وکالت از ناحیه شهرداری مشهد دفاعاً به استحضار می رساند:

١ـ شاکی به موجب دادخواست تقدیمی اعلام نموده اند که مالکیت هزار مترمربع از اراضی ابراهیم آباد را دارا می باشند و از آن به عنوان محل کسب درآمد نام برده اند و این در حالیست که در خصوص این ادعا مراتب چندین مرتبه در دیوان عدالت اداری مطرح گردیده و نهایتاً پس از احراز این مهم که ملک مورد ادعا دارای کاربری باغداری و کشاورزی بوده و مالک تعهد رسمی به استفاده از کاربری باغداری داده است از این رو دعاوی مطروحه از ناحیه مشارالیها مردود اعلام شده است که تصویر دادنامه شماره ٩١٠٩٩٧٠٩٣٠٠٣٧٢٧ صادره از ناحیه شعبه ٣٠ دیوان عدالت اداری تقدیم حضور می گردد.

٢ـ اما در خصوص اینکه نامبردگان مدعی شده اند که دستورالعمل های مورد ادعا مغایر قانون می باشند معروض می دارد:

اولا: به جهت اینکه هم اینک ماده ١٠١ اصلاحی قانون شهرداریها ابلاغ گردیده و عمده موارد مندرج در دستورالعمل اجرائی مورد شکایت توسط قانونگذار تعیین تکلیف گردیده است از این رو دستورالعملهای مورد شکایت ملغی گردیده و در شهرداری مشهد اجرائی نمی باشند، لذا تقاضای ابطال آن فاقد وجاهت خواهد بود و بدین وسیله خروج شکایت از دستور هیات دیوان عدالت اداری را استدعا دارد.

ثانیا: چنانچه اعضای محترم و معزز هیات عمومی علیرغم ملغی شدن این دستورالعمل موضوع را قابل بررسی تلقی می فرمایند در این حالت معروض می دارد به موجب تبصره ۴ ماده واحده قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح های دولتی و شهرداریها، مالکینی که اراضی آنها به محدوده خدماتی شهرها وارد می شوند می بایست در زمان تقاضای استفاده از مزایای ورود به محدوده، اراضی مورد نیاز جهت تأسیسات و تجهیزات و خدمات عمومی را رعایت نمایند و تا بیست درصد از اراضی را نیز به شهرداریها واگذار نمایند.

اما چنان که حضراتعالی مستحضرند میزان اراضی مورد نیاز جهت تأسیس ات و تجهیزات و خدمات عمومی هر شهرتحت عنوان سرانه های خدماتی در طرح جامع تعیین گردیده است به مفهوم دیگر شورای عالی شهرسازی و معماری ایران در متن طرح جامع شهر مشخص می نماید که در شهر مربوطه مثلا چند درصد از کل اراضی بایستی دارای کاربری فضای سبز باشند یا با توجه به موقعیت جغرافیایی و انسانی شهر مربوطه چند درصد از اراضی کل شهر بایست به عنوان معبر لحاظ شوند که این سرانه ها در طرح های جامع شهری بلااستثناء وجود دارند و بر همین اساس نیز کلیه فضاهای خدماتی در سطح شهر به صورت پراکنده تقسیم شده اند و بدین وسیله همه شهروندان از این خدمات بهره مند می شوند .

حال با توجه به اینکه در تبصره ۴ ماده واحده قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح های دولتی و شهرداریها صراحتاً مالکینی که ملک آنان داخل محدوده خدماتی شهرها شده اند مکلف گردیده اند در زمان تقاضای استفاده از مزایای ورود به محدوده سهم خود از تأسیسات و تجهیزات و خدمات عمومی را رعایت نمایند و از طرفی ضوابط مندرج در طرح جامع و تفصیلی در اختیار مالکین قرار ندارد و شهرداریها به این ضوابط دسترسی دارند و از طرفی شهرداری مرجع اجرایی نمودن ضوابط طرح جامع و تفصیلی می باشند از این رو شهرداری ناگزیر است همان طور که کاربری مسکونی و تجارتی املاک را از طرح جامع و تفصیلی استخراج و به مالکان اعلام می نماید می بایست سرانه های طرح جامع را نیز به شهروندان اعلان نمایند اما در این میان به جهت اینکه اراضی شهروندان دارای متراژهای متفاوت می باشند از این رو در خیلی از موارد دریافت حداکثر سرانه مندرج در طرح جامع از مالکین اراضی کوچکتر مشکلات اجتماعی و امنیتی فراوانی را بوجود می آورد که بدین لحاظ شهرداری مشهد ضمن اعلام سرانه های خدماتی طرح جامع جهت قطعات کوچکتر مقدار سرانه کمتری را تعیین نموده و عین سرانه های طرح جامع را صرفا از اراضی دارای متراژ بیشتر دریافت می دارد و در واقع مساعدت بیشتری را نسبت به اراضی دارای متراژ کمتر بعمل آورده است و بدین لحاظ نیز ضمن دستورالعملهای موصوف رعایت این مساعدتها رابرای مناطق ١٣ گانه شهرداری الزامی نموده است و پر واضح است که دریافت سرانه های خدماتی صرفاً زمانی صورت می پذیرد که شرایط مندرج در تبصره ۴ ماده واحده قانون تعیین وضعیت محقق گردد به عبارت دیگر اگر مالک قصد استفاده از مزایای ورود به محدوده را نداشته باشد به هیچ عنوان شهرداری سرانه های خدماتی موضوع طرح جامع را دریافت نخواهد نمود.

ضمناً شایان ذکر است همین موضوع هم اینک در ماده ١٠١ اصلاحی قانون شهرداریها نیز مورد تصریح قرار گرفته و فقهای محترم شورای نگهبان نیز آن را تأیید و تصدیق نموده اند.

فلذا چنانکه ملاحظه می فرمایند شهرداری صرفاً در مقام مساعدت به شهروندانی که اراضی آنان دارای مساحت کمتری بوده است و به عنوان مجری ضوابط طرح جامع این دستور العمل را تهیه نموده و رعایت مفاد آن نیز صرفاً منوط به تقاضای مالکین جهت استفاده از مزایای ورود به محدوده به شرح تبصره چهار قانون صدرالاشاره می باشد که هیچ مغایرت و هیچ الزامی برای مالکان ایجاد ننموده است که بدین وسیله تقاضای رسیدگی و صدور حکم به رد شکایت شاکی را استدعا دارد . در انتها مجددا معروض میدارد هم اینک دستورالعملهای مورد شکایت ملغی شده و اجرائی نمی باشند.»

در خصوص ادعای مغایرت دستورالعملهای مورد اعتراض با شرع اسلام، قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب شماره نامه ١/١٠/١٣٩٢ ـ۵٢۶۴۶/٣٠/٩٢ اعلام کرده است که:

عطف به نامه شماره ٢٠٠ /١٠٢٢٨١/ ٢١٠ /٩٠٠٠ـ١٣/٨/ ١٣٩٢

٢٧/٩/١٣٩٢ مورخ جلسه در، مشهد شهرداری ٢١/١١/١٣٨٩ ـ١۴٧٣٧۵/٢١ و ١٨/١٢/١٣٨٨ ـ١۴٩٨٩١/٢١ شماره دستورالعمل موضوع فقهای معظم شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت و نظر فقهاء معظم به شرح ذیل اعلام می گردد:

دستورالعمل مورد شکایت خلاف موازین شرع تشخیص داده نشد، از جهت اینکه دستورالعمل خلاف تبصره ۴ ماده واحده قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرحهای دولتی و شهرداریها مصوب ١٣۶٧/٩/٢ باشد، تشخیص امر به عهده آن دیوان محترم است.»

در اجرای ماده ٨۴ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ١٣٩٢ پرونده به هیأت تخصصی عمران، شهرسازی و اسناد دیوان عدالت اداری ارجاع می شود و این هیأت بندهایی از دستورالعمل های مورد اعتراض که ناظر بر اخذ تا ٢٠ %اراضی برای ورود به محدوده شهر می باشد را مغایر قانون تشخیص نداد و به موجب دادنامه شماره ١٨۶ ـ ١٣٩۴/۵/١٧ رأی به رد شکایت صادر کرد و این رأی به علت عدم تجدیدنظرخواهی از سوی رییس دیوان عدالت اداری و یا ده نفر از قضات قطعیت یافت. برای بررسی و اتخاذ تصمیم راجع به بند د از ماده یک و تبصره های ١و٢ از ماده یک دستورالعمل شماره ٢١/١۴٩٨٩١ـ ١٣٨٨/١٢/١٨ و بند د ماده یک و ٣ دستورالعمل شماره ٢١/١۴٧٣٧۵ـ ١٣٨٩/١١/٢١ پرونده در دستور کار هیأت عمومی قرار گرفت .

هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ١٣٩۶/١/٢٩ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.

رأی هیأت عمومی

الف ـ نظر به اینکه قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره ٩٢/٣٠/۵٢۶۴۶ـ ١٣٩٢/١٠/١ اعلام کرده است که فقهای شورای نگهبان دستورالعملهای شماره ٢١/١۴٩٨٩١ـ ١٣٨٨/٢/١٨ و ٢١/١۴٧٣٧۵ـ ١٣٨٩/١١/٢١ شهرداری مشهد را مغایر شرع تشخیص نداده اند، بنابراین در اجرای حکم مقرر در تبصره ٢ ماده ٨۴ و ماده ٨٧ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری از بُعد ادعای مغایرت با شرع صادر و اعلام می شود.

ب ـ مطابق تبصره ۴ قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرحهای دولتی و شهرداریها مصوب سال ١٣۶٧ مقرر شده است که: «درمواردی که تهیه زمین عوض در داخل محدوده هـای مجاز برای قطـعه بندی و تفکیک و ساخـتمان سازی میسر نباشد و احتیاج به توسعهمحدوده مزبور طبق طرح های مصوب توسعه شهری مورد تأیید مراجع قانونی قرار بگیرد، مراجع مزبور می توانند در مقابل موافقت باتقاضای صاحبان اراضی برای استفاده از مزایای ورود به محدوده توسعه و عمران شهر، علاوه بر انجام تعهدات مربوط به عمران وآماده سازی زمین و واگذاری سطوح لازم برای تأسیسات و تجهیزات و خدمات عمومی، حداکثر تا ٢٠ %از اراضی آنها را برای تأمینعوض اراضی واقع در طرح های موضوع این قانون و همچنین اراضی عوض طرحهای نوسازی و بهسازی شهری، به طور رایگان دریافتنمایند.» نظر به اینکه شهرداری مشهد در بند «د» از ماده ١ و تبصره های ١ و ٢ از ماده ١ از دستورالعمل شماره ٢١/١۴٩٨٩١ـ١٣٨٨/٢/١٨ و بند «د» ماده ١ و ماده ٣ دستورالعمل شمـاره ٢١/١۴٧٣٧۵ـ ١٣٨٩/١١/٢١ اخذ بیش از ٢٠ %از مساحت اراضی در قبالورود به محدوده شهر را مصوب کرده است، بنابراین به جهت مغایرت این مصوبات با حکم تبصره ۴ قانون فوق الذکر با استناد به بند ١ماده ١٢ و ماده ٨٨ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ١٣٩٢ حکم بر ابطال آنها نسبت به مازاد بر ٢٠%صادر و اعلام می شود.

معاون قضایی دیوان عدالت اداری ـ رحیم باقری زیاری