رأی شماره های ١٣١۶ ـ ١٣١۵ـ ١٣١۴ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

با موضوع: ابطال قسمتهایی از مصوبه شماره ٢١٨۵ ـ ١٣٨٧/١١/١۴ شورای اسلامی شهر بهشهر در خصوص دریافت تعرفه عوارض تفکیک هزینه خدمات ناشی از تفکیک اراضی یا عرصه املاک
شماره ٩٢/١١٣٠/هـ -٢٨/١٢/١٣٩۵

بسمه تعالی

جناب آقای جاسبی

مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران

با سلام

یک نسخه از رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه ١٣١۴ـ ١٣١۵ـ ١٣١۶ مورخ ١٣٩۵/١٢/١٠ با موضوع:

«ابطال قسمتهایی از مصوبه شماره ٢١٨۵ ـ ١٣٨٧/١١/١۴ شورای اسلامی شهر بهشهر در خصوص دریافت تعرفه عوارض تفکیک هزینه خدمات ناشی از تفکیک اراضی یا عرصه املاک» جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می گردد.

مدیرکل هیأت عمومی و سرپرست هیأتهای تخصصی دیوان عدالت اداری ـ مهدی دربین

تاریخ دادنامه: ١٣٩۵/١٢/١٠

شماره دادنامه: ١٣١۶ ـ ١٣١۵ ـ ١٣١۴

٩٢/١١٣٠ ،٩٢/١١٧١ ،٩٣/٣٩٧ :پرونده کلاسه

مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

شاکی: آقای محمدرضا هاتفی و خانم صدیقه عبداله زاده

موضوع شکایت و خواسته: ابطال قسمتهایی از مصوبه شماره ٢١٨۵ ـ ١٣٨٧/١١/١۴ شورای اسلامی شهر بهشهر در خصوص دریافت تعرفه عوارض تفکیک و هزینه خدمات ناشی از تفکیک اراضی یا عرصه املاک

گردش کار: الف) خانم صدیقه عبداله زاده به موجب دادخواستی ابطال مصوبه شماره ٢١٨۵ ـ ١٣٨٧/١١/١۴ شورای اسلامی شهر بهشهر در خصوص دریافت تعرفه عوارض تفکیکی و هزینه های خدمات و هزینههای ارزش افزوده مربوط به صورتجلسه شماره ٩٠ ـ ١٣٨٧/١١/١٣ از تاریخ تصویب را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

«سلام علیکم

احتراماً با توجه به ماده ۴٢ و ٨٠ و ٨٨ قانون آیین دادرسی دیوان عدالت اداری و به استناد اصل ١٠۵ و ١٧٠ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و مادتین ۴ و ٣٠ و ٣١ قانون مدنی اینجانب صدیقه عبداله زاده خواستار ابطال مصوبـه شماره ٢١٨۵ ـ ١۴/ ١٣٨٧/١١ شورای اسلامی شهر بهشهر در خصوص تعرفه عوارض تفکیکی و هزینه های خدمـات و هـزینه ارزش افـزوده مـربوط بـه صـورتجلسه شماره ٩٠ ـ ١٣٨٧/١١/١٣ که مجدداً طی شماره ١٠١ـ ١٣٩٠/١١/١١ به تصویب شورای شهر بهشهر رسیده، از ابتدای تصویب مربوط به صفحات ٩ و ١٠ و ١١ و ١٢ و ٣٠ با سرفصلهای عوارض تفکیک ـ هزینه خدمات ارزش افزوده ناشی از تغییر کاربری اراضی کمتر از ١٠٠٠ مترمربع ـ هزینه خدمات ارزش افزوده ناشی از تغییر کاربری اراضی و عرصه دارای مستحدثات از مسکونی به تجاری ـ هزینه خدمات تعیین کاربری ـ هزینه خدمات ناشی از تفکیک اراضی یا عرصه املاک که در صفحه ٣٠ صورتجلسه به استناد بند ١۶ ماده ٧١ قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و وظایف شوراها و همچنین به استناد تبصره ١ ماده ۵٠ قانون مالیات بر ارزش افزوده اشاره شده که رونوشت مصوبه شماره ٢١٨۵ ـ ١٣٨٧/١١/١۴ و ضمائم مورد اعتراض پیوست می باشد و دلایل و مدارک خود مبنی بر خروج شورا از حدود صلاحیت و اختیارات قانونی را اعلام می دارم.

١ـ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری طی دادنامه شماره ٣٨١ـ ١٣٩٠/٩/٧ رونوشت پیوست به موجب رأی وحدت رویه شماره ٢١٨ ـ ١٣٨٧/۴/٩ رونوشت پیوست در پرونده کلاسه ۴٧۵/٨۶ مبادرت به اتخاذ تصمیم و صدور حکم ابطال دایر به الزام متقاضیان فعلی تفکیک یا دارندگان املاک تفکیک شده از قبل، بدون مهر و تأیید شهرداری به واگذاری زمین رایگان یا معادل ریالی آن به شهرداری تحت عنوان هزینه خدمات به شهرداری صادر کرده است و همان گونه که مستحضرید امر تفکیک اساساً دارای قوانین خاص از جمله ماده ١٠١ قانون شهرداریها و ماده ١۵۴ اصلاحی قانون ثبت است و در صلاحیت ذاتی اداره ثبت است و تنها حقوق معین شده از سوی قانونگذار در ماده ١٠١ قانون شهرداریها صرفاً گذرها و معابر حاصل تفکیک است که به طور مجانی در سهم شهرداری قرار گرفته است و شهرداری بابت آن وجهی پرداخت نمی کند بنابراین بدیهی است که اقدام شورای شهر بهشهر در مصوبه یاد شده، در وضع حقوق مضاعف بر قانون موضوعه که برای شهرداری در رابطه با تفکیک معین شده عملی غیرقانونی و به نوعی قانونگذاری است که خارج از حدود صلاحیت و اختیارات شورای شهر است.مضافاً به اینکه شهرداری در خصوص تفکیک، صرفاً دارای وظیفه اظهار نظر از جهت پاسخ به ادارات ثبت یا دادگاهها در مهلت قانونی است که بابت آن در صورت تحقق تفکیک از حقوق و مالکیت گذرها و معابر حاصل از تفکیک بدون پرداخت هرگونه وجهی برخوردار می شود. از سویی مستحضرید که شهرداری در قبال اظهارنظر موضوع تفکیک خدماتی ارائه نمی دهد که مستحق دریافت حقوق خاصی باشد به جزء همان حقوق متعلقه که در قانون خاص (ماده ١٠١ قانون شهرداریها) احصاء شده است و این مصوبه از مصادیق بارز قانونگذاری و خارج از حدود صلاحیت و اختیارات شورای شهر است و همچنین حکم مقرر در ماده واحده قانون اصلاح ماده ١٠١ قانون شهرداری مصوب ١٣٩٠/١/٢٨ و تبصره آن مطابق ماده ۴ قانون مدنی عطف به ماسبق نمی شود، مضاف بر آن بر فرض محال استحقاق شورا در تصویب مصوبه که آن را عطف به ماسبق کرده است و حتی آن دسته از اراضی را که به حکم قطعی و اجرا شده محاکم قضایی در اجرای ماده ١۵۴ اصلاحی قانون ثبت و اجرای آنها انجام و پایان پذیرفته است نیز شامل می شود حال آن که اثر قانون نسبت به آینده است و در خصوص آیین نامه استثنایی وجود ندارد و اقدام شورای شهر مغایر با قانون و اصول مسلم حقوقی است و بر فرض محال صحت وضع و وصول هر گونه عوارض بابت تفکیک به هنگام این خواسته می تواند موضوعیت داشته باشد که این امر در صلاحیت شهرداری باشد در حالی که تفکیک در صلاحیت ذاتی اداره ثبت است،مضافاً به اینکه عوارض مربوط باید منطبق و در راستای سیاست عمومی دولت باشد که عوارض بی پایه و اساس مصوب عامل تشدید بحران،تورم و گرانی می شود.

٢ـ شورای اسلامی شهر بهشهر طی مصوبه شماره ٢١٨۵ ـ ١٣٨٧/١١/١۴ اشاره نموده به بند ٢۶ ماده ۵۵ قانون شهرداریها و رعایت بندهای ١۶ و ٢۶ از ماده ٧١ وظایف شوراها که در صورتجلسه ٩٠ ـ ١٣٨٧/١١/١٣ عوارض را تصویب نموده به عرض می رسانم که این تصور و تلقی غلط شورای شهر از باب اختیار بی حد و حصر برای خود در وضع عوارض آن هم تحت هر عنوان و با استنادهای کاملاً بلاوجه است زیرا ماده یک قانون اصلاح موادی از قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران و چگونگی برقراری و وصول عوارض و سایر وجوه از تولیدکنندگان کالا، ارائه دهندگان خدمات و کالاهای وارداتی (قانون تجمیع عوارض) ناسخ کلیه قوانین و مقررات گذشته بوده است و قانونگذار در قانون موصوف به منظور ایجاد چارچوب جامع و مانع و جلوگیری از وضع عوارض غیرقانونی، تکلیف انواع و حدود عوارض را مشخص کرده است.

٣ـ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری طی دادنامه شماره ٣٣٣ـ ١٣٩٠/٨/٩ رونوشت پیوست در پرونده کلاسه ۵٩۴/٨۶ مبادرت به اتخاذ تصمیم و صدور حکم ابطال مبنی بر اینکه مطابق ماده ۴ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب سال ١٣٨٠ ،اخذ هر گونه وجه، کالا و خدمات توسط دستگاههای اجرایی به تجویز قانونگذار منوط شده و همچنین به موجب نظریه فقهای شورای نگهبان
دریافت وجه با تجویز آیین نامه و دستورالعمل مغایر شرع است که در پرونده کلاسه هـ.ع١۵٩/٧٢ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری که به صدور دادنامه شماره ۵٩ ـ ١٣٧۵/۴/٩ منتهی شده و اشاره شد اختصاص قسمتی از املاک متقاضیان تفکیک و افراز به شهرداری به طور رایگان و یا وصول مبلغی به عنوان هزینه خدمات تفکیک و افراز خلاف اصل تسلیط و اعتبار مالکیت مشروع و مغایر احکام مقنن بیان شده است و مصوبات شورا در صفحه های ٩ و ١٠ و ١١ و ١٢ صورتجلسه ٩٠ از مصوبه ٢١٨۵ ـ ١٣٨٧/١١/١۴ که در هنگام صدور مجوز به استناد آن وجه دریافت میکنند خلاف قانون بوده و شورای شهر در این زمینه فاقد هرگونه مجوز قانونی است زیرا که اساساً رأی وحدت رویه صرفاً با رأی وحدت رویه جدید یا قانون موخر از درجه اعتبار ساقط می شود.

۴ـ مصوبه شماره ٢١٨۵ ـ ١٣٨٧/١١/١۴ به استناد صورتجلسه ٩٠ در صفحه ٣٠ آمده است به استناد تبصره ١ ماده ۵٠ قانون مالیات بر ارزش افزوده که به عرض می رسانم تبصره ذیل ماده ۵٠ قانون مالیات بر ارزش افزوده که تعمق و بررسی در کلیه موارد قانون مالیات بر ارزش افزوده به ویژه ماده ٣ قانون مالیات بر ارزش افزوده صرفاً مربوط به کالا و خدمات (نظیر خدمات حمل و نقل و امثالهم) است و با ملاحظه مشروح مذاکرات جلسه ٢۶۵ مجلس شورای اسلامی مندرج در روزنامه رسمی شماره ١۶٨٣٨ به هرگونه شائبه و تفسیر غلط در خصوص عوارض موضوعه (تبصره ١ ذیل ماده ۵٠ قانون مالیات بر ارزش افزوده) پاسخ گفت و محرز کرده است که عوارض مورد نظر صرفاً راجع به حقوق گمرکی و سود بازرگانی و متوجه واردات است و اساساً ارتباطی به بحث، زمین، تفکیک و صدور پروانه ساختمانی ندارد و پر واضح است که شورای شهر خارج از حدود اختیارات و بر خلاف اصل قانون مبنا اقدام به تصویب مصوبه معترض عنه کرده است.

۵ ـ درخواست اینجانب از هیأت عمومی دیوان ابطال مصوبه یاد شده به دلیل خروج از حدود صلاحیت و اختیارات شورای شهر و همچنین عدم توجه و مغایرت با ماهیت قانون مبنا است چرا که مصوبه شورای اسلامی شهر بهشهر مطلقاً در راستای قانون مبنا نبوده و دارای مغایرت اساسی است زیرا قانون مالیات بر ارزش افزوده از بدو تا ختم صرفاً مربوط به کالا، خدمات حمل و نقل و حقوق گمرکی است و اموال غیرمنقول از شمول آن خروج موضوعی دارد و صراحت مواد ۴٣ و ٣٩ و ٣٨ و١۶ قانون مالیات بر ارزش افزوده دلیل بر این مدعاست و قانون موصوف صرفاً امور معاملاتی و مبادلاتی بر ارزش کالاها و خدمات مربوط به آن و مشخص شده در قانون را شامل می شود، همچنین عوارض منظور شده جهت شهرداری در قانون مالیات بر ارزش افزوده نیز صرفاً ناظر برموارد مبادرت بر تولید و حمل و نقل، صادرات و واردات کالاهای خاص و مشخص در مادتین ۴٣ و ٣٨ قانون مالیات بر ارزش افزوده دقیقاً مشخص شده است که مشروح مذاکرات مجلس شورای اسلامی مندرج در صفحه ١٩ شماره ١۶٨٣٨ در وصف عوارض محلی و ملی نیز صرفاً از عوارض ناشی از ارزش گمرکی کالاهای وارداتی و به عنوان عوارض ملی و محلی و جایگاه و نقش شوراها صحبت به میان آمده است، لذا صفحه ١٠ مصوبه شماره ٢١٨۵ ـ ١٣٨۵/١١/١۴ که در صفحه ٣٠ اشاره به صورتجلسه ٩٠ ـ ١٣٨٧/١١/١٣ شده مغایر قواعد مسلم حقوقی و موازین قانونی است بنابراین بدین جهت ابطال آن مورد استدعاست.

۶ ـ عنوان اختیارات شورای شهر به تجویز بند ١۶ ماده ٧١ قانون تشکیلات و وظایف شوراها به استناد نص صریح ماده ١ قانون تجمیع عوارض صرفاً منحصر و محدود به مواد خاص تعریف شده است که در ماده ١ قانون موصوف به تجمیع عوارض مربوط است لذا تسری و تفسیر شورای شهر در اختیارات مربوط به مواد دلخواه و اجتهاد و تفسیر از قانون محکوم به بطلان است زیرا آیین نامه ها و مصوبات شورا صرفاً در راستای قانون از موضوعیت و مشروعیت لازم برخوردار است.

٧ـ در نهایت اعلام می دارم اینجانب صدیقه عبداله زاده در خصوص پلاک ٢۶/۴٢٢/٢٢٨۶ اصلی به متراژ ١١٨/٧٠ متر با درخواست به ثبت رسیده در دفتر شهرداری به شماره ٢٠٨٨٢ـ ١٣٩٢/٧/٢٩ تقاضای احداث بنا نمودم و شهرداری بهشهر با تنظیم صورتجلسه ای با موضوع توافقی مورخ ١٣٩٢/٩/٩ مرا بابت ١٠ متر بنای تجاری به استناد مصوبه ٩٠ ـ ١٣٨٧/١١/١٣ شورای اسلامی که اشاره به بند ١٠ ماده ۵۵ قانون شهرداری و ماده ١٠ قانون مدنی شده است ملزم به پرداخت ١۵/٠٠٠/٠٠٠ ریال نمودند تا به ازای آن به واحد فنی شهرداری اجازه داده شود برابر ضوابط فنی نسبت به صدور پروانه ساخت اقدام نمایند رونوشت صورتجلسه توافقات با مهر رونوشت برابر اصل پیوست است و با ملاحظه متن آن مشخص می شود که جبر حاکم بوده نه رضایت در حالی که در بند ١٠ ماده ۵۵ قانون شهرداریها آمده است اهداء و قبول اعانات و هدایا به نام شهر با تصویب انجمن و در ماده ١٠ قانون مدنی آمده است قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است که این صورتجلسه توافقی در پرونده موجود بوده و اینجانب امضاء نکردم که با توجه به دادنامه های ذکر شده هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به نظر می رسد موظف نمودن اشخاص جهت دریافت مبلغی به عنون هزینه خدمـات ارزش افزوده نـاشی از تغییرکاربـری اراضی و عرصه دارای مستحدثات از مسکونی بـه تجاری مربوط بـه صفحه ١٠ مصوبـه یاد شـده بند ١ که اشاره نموده ارزش افزوده تغییر کـاربری از مسکونـی بـه تجـاری در همکف p ۶٠ که طی نامه شماره ١٠۶٧٨ ـ ١٣٨٨/۴/١۶ در بند ١ آن از p ۶٠ به p ۵٠ کاهش یافته رونـوشت پیوست است و در صورتجلسه توافقات ١٣٩٢/٩/٩ لحاظ گردیده، خـود مغایر بـا بند ١٠ مـاده ۵۵ قانون شهرداری و مواد ٣٠ و ٣١ قانون مدنی و اصول ٢٢ و ۴۶ و ۴٧ قانون اساسی است و قانوناً شهرداری باید پاسخ نامه شماره ٢۶٢٠١ـ ١٣٩٢/٩/٢٣ اینجانبه را مکتوب اعلام می نمود در حالی که شفاهاً اعلام نموده مربوط به قسمت ارزش افزوده مصوبه ١٣٩٠ می باشد و از آنجایی که شهرداری بهشهر نسبت به قوانین اعتبار مالکیت مشروع اشخاص و اصل تسلیط و آثار قانونی مترتب بر آن بدون موافقت و رضایت اشخاص و یا اذن صریح قانونگذار با توجه به حدود وظایف و اختیارات شورای اسلامی شهر اطلاع کافی داشته از پاسخ نامه شماره ٢۶٢٠١ـ ١٣٩٢/٩/٢٣ امتناع نموده که این امر خلاف قانون و از مصادیق تخلف اداری بند ٢ و ٣ محسوب می شود و همان گونه که مستحضرید و در درخواست اینجانب مشخص می باشد، قصد احداث بنا را دارم و دریافت هدایا از سوی شهرداری باید با میل و رغبت و دور از اجبار باشد و در صورتی که صورتجلسه توافقی را امضاء نکنم به واحد فنی مجوز اقدامات بعدی داده نمی شود. توضیح اینکه شهرداری ارائه دهنده خدمتی نمی باشد تا مطابق ماده ۵ قانون مالیات بر ارزش افزوده امکان برقراری عوارض برای خدمت را داشته باشد و همچنین زمین یاد شده زیر پانصد متر می باشد و دارای سند مالکیت بوده و با توجه به تبصره ٣ اصلاحیه ماده واحده قانون اصلاح ماده ١٠١ قانون شهرداریها مصوب ١٣٩٠/١/٢٨ و تاریخ تصویب مصوبه نه تنها این قانون عطف به ماسبق نمی شود بلکه زیر پانصد متر بوده و اصولاً مشمول ارزش افزوده ای که قانونگذار در مورد خاص تصویب نموده نمی گردد و اجرای مصوبه شماره ٢١٨۵ ـ ١٣٨٧/١١/١۴ که در صورتجلسه ٩٠ ـ ١٣٨٧/١١/١٣ صفحه ١٠ ،شهرداری مدعی آن در بند ١ بابت دریافت هزینه خدمات ارزش افزوده ناشی از تغییر کاربری اراضی و عرصه دارای مستحدثات از مسکونی به تجاری می باشد، عملاً از حدود اختیارات شورای شهر خارج می باشد و شورا قانونگذاری کرده است لذا با توجه به توضیحات ارائه شده و به استناد اصل ٢٢ و ۴۶ و ۴٧ و ١٠۵ و١۵۶ و ١٧٠ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و همچنین مادتین ۴ و ٣٠ و ٣١ قانون مدنی تقاضای ابطال مصوبه شماره ٢١٨۵ ـ ١٣٨٧/١١/١۴ مـربوط بـه صـورتجلسه ٩٠ ـ ١٣٨٧/١١/١٣ آن قسمت کـه مربوط به صفحات ٩ ،١٠ ،١١ ،١٢ و ٣٠ به خصوص صفحه ١٠ و ١١ با سرفصلهای اعلام شده و همچنین الزام شهرداری به صدور مجوز تجاری بدون دریافت هدایا و ارزش افزوده به دلیل عدم ارائه خدمات می باشم که باتوجه به ماده ٩٠ قانون آیین دادرسی دیوان عدالت اداری در خصوص تسری نسبت به موضوعات مشابه را استدعا دارم. »

ب) آقای محمدرضا هاتفی به موجب دادخواستی ابطال قسمتهایی از مصوبه شماره ٢١٨۵ ـ ١٣٨٧/١١/١۴ شـورای اسلامی شهر بهشهر مربوط به صورتجلسه شماره ٩٠ ـ ١٣٨٧/١١/١٣در خصوص دریافت عوارض تفکیک و هزینه خدمات ناشی از تفکیک اراضی یا عرصه املاک را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

« با سلام، احتراماً به استحضار می رساند:

در خصوص پرونده مطروحه به شماره ١١۶٩٧ ـ ١٣٩٢/۴/٢٩ اینجانب محمدرضا هاتفی در واحد توافقات شهرداری بهشهر که قصد نقل و انتقال ملک خود به شماره پلاک ب ٢۶/۴٢٢ اصلی را دارم و رونوشت سند مالکیت پیوست می باشد، شهرداری بهشهر در عملی غیرقانونی نامه شماره ٢۴٠٢ ـ ١٣٩٢/۴/١٨ دفترخانه اسناد رسمی شماره ٢۴ را ثبت نمی کند و این در حالی است که به استناد تبصره ماده ٧۴ قانون شهرداریها آمده که کلیه دفاتر اسناد رسمی مکلفند قبل از انجام معامله از شهرداری کتباً مفاصاحساب نسبت به عوارض ملک مورد معامله خواستار و شهرداری موظف است ظرف ده روز پس از وصول نامه دفترخانه اسناد رسمی مفاصا حساب را ارسال یا میزان بدهی ملک را به دفترخانه اعلام دارد و اگر مالک به تشخیص شهرداری اعتراض داشته باشد مبلغ تعیین شده از طرف شهرداری را در صندوق ثبت به ودیعه خواهد گذاشت و رسید ثبت به منزله مفاصاحساب تلقی و معامله انجام خواهد شد و… و این موضوع حکایت از آن دارد که شهرداری در جایگاهی قرار ندارد که بتواند جلوی انجام معامله را بگیرد که رونوشت نامه دفترخانه و دستور معاونت شهرداری به تاریخ ذکر شده در آن (١٣٩٢/۴/١٨ (که گواه این امر است شهرداری پس از گذشت ٧ ماه هیچ پاسخی نداده و حتی دستور ثبت و اجازه ثبت نامه را صادر نمی کند که تخلف آن محرز می باشد و تنها به صورت شفاهی مدعی می باشد که برای انجام معامله باید حق تفکیک پرداخت شود، سپس مفاصاحساب صادر خواهد شد و با وجود نامه به ثبت رسیده شماره ١٩٨١۴ـ ١٣٩٣/٧/١۶ در خصوص ادعایشان حتی کوچکترین دستور کتبی در این خصوص صادر نمی کنند که دفاعیات و مستندات خود را اعلام می دارم.

١ ـ شهرداری بهشهر به صورت شفاهی مدعی است که به استناد قانون اصلاح ماده ١٠١ قانون شهرداری مصوب ١٣٩٠/١/٢٨ اینجانب باید حق تفکیک پرداخت نمایم که با توجه به تاریخ اصلاحیه ماده ١٠١ و تاریخ صدور سند مالکیت، این قانون به استناد ماده ۴ قانون مدنی عطف به ماسبق نمی گردد و بر فرض محال ادعای شهرداری صحیح باشد، ولی قانوناً نمی توانسته جلوی انجام معامله را بگیرد و ملزم به اجرای مفاد قانون ٧۴ شهرداری و تبصره آن می باشد.

٢ـ شهرداری بهشهر به صورت شفاهی مدعی است که باید حق تفکیک قبل از انجام معامله را پرداخت نمایم که به عرض می رسانم طی صورتجلسه تفکیکی مورخ ١٣٨۶/١١/١٣ ثبت و اسناد و املاک بهشهر این قطعه زمین تفکیک شده مربوط به سند مادر ٢۶/۴٢٢ اصلی بوده و به یازده پلاک تفکیک شده که چند پلاک آن بدون پرداخت حق تفکیک و حق کاربری در زمانهای مختلف نقل و انتقال
گردیده که نامه مفاصاحساب پلاک ٢۶/۴٢٢/٢٢٨٣ شهرداری و پلاک ٢۶/۴٢٢/٢٢٨۶ شهرداری می باشد و در حال حاضر شهرداری مدعی است که این پلاک باید حق تفکیک پرداخت نماید که با ملاحظه مفاصاحسابهای صادره مشخص می شود شهرداری به قوانین به صورت سلیقه ای عمل می کند که خلاف قوانین مقنن و اصل ٢٢ و ۴۶ و ۴٧ قانون اساسی و قوانین مادتین ٣٠ و ٣١ قانون مدنی می باشد مضاف به اینکه در ماده ٧٣ قانون ثبت نیز به آن اشاره شده است.

٣ـ شهرداری بهشهر با وجود اینکه مستند قانونی جهت دریافت حق تفکیک پس از صدور سند مالکیت را ندارد به صورت شفاهی مدعی است که به استناد صورتجلسه ٩٠ ـ ١٣٨٧/١١/١٣ مطـرح شده که به شماره ٢١٨۵ ـ ١٣٨٧/١١/١۴ شورای اسلامی شهر در خصوص تعرفه عوارض و هزینه های خدمات به تصویب رسیده و مجدداً طی شماره ١٠١ـ ١٣٩٠/١١/١١ به تصویب رسید که در تبصره ١
بند ٢ هزینه های خدمات ناشی از تفکیک اراضی یا عرصه این دسته از املاک را مشمول پرداخت p ٧ قلمداد نمودند که اعلام می دارم به استناد اصل ١٠۵ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران تصمیمات شوراها نباید مخالف موازین اسلام و قوانین کشور باشد که به استناد اصل ١٧٠ قانون اساسی آمده است که قضات دادگاهها مکلفند از اجرای تصویب نامه ها و آیین نامه های دولتی که مخالف با قوانین و مقررات اسلامی یا خارج از حدود اختیارات قوه مجریه است خودداری کنند و… و این مصوبه از مصادیق بارز قانونگذاری و خارج از حدود اختیارات و صلاحیت شورای شهر می باشد و همچنین آن دسته از اراضی را که به حکم قطعی و اجرا شده محاکم قضایی در اجرای ماده ١۵۴ اصلاحی قانون ثبت و اجرای آنها انجام و پایان پذیرفته است را نیز شامل می شود حال آن که اثر قانون نسبت به آینده است و اقدام شورای شهر مغایر با قانون و اصل مسلم حقوقی است.

۴ـ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری طی دادنامه شماره ٣٨١ـ ١٣٩٠/٩/٧ به موجب رأی وحدت رویه شماره ٢١٨ ـ ١٣٨٧/۴/٩ در پرونده کلاسه ۴٧۵/٨۶ مبادرت به اتخاذ تصمیم و صدور حکم ابطال دایر به الزام متقاضیان فعلی تفکیک یا دارندگان املاک تفکیک شده از قبل، بدون مهر و تأیید شهرداری به واگذاری زمین رایگان یا معادل ریالی آن به شهرداری تحت عنوان هزینه خدمات به شهرداری صادرکرده است و همان گونه که مستحضرید امر تفکیک که اساساً دارای قوانین خاص از جمله ماده ١٠١ قانون شهرداری و ماده ١۵۴ اصلاحی قانون ثبت است و در صلاحیت ذاتی اداره ثبت است و تنها حقوق معین شده از سوی قانونگذار در ماده ١٠١ قانون شهرداریها صرفاً گذرها و معابر حاصل از تفکیک است که به طور مجانی در سهم شهرداری قرار گرفته است و شهرداری بابت آن وجهی پرداخت نمی کند و با ملاحظه صورتمجلس تفکیکی ثبت و اسناد بهشهر که ارائه کرده ام مشخص می باشد تعریف انجام شده، بنابراین بدیهی
است که اقدام شورای شهر بهشهر در وضع حقوق مضاعف بر قانون موضوعه که برای شهرداری در رابطه با تفکیک معین شده عملی غیرقانونی و به نوعی قانونگذاری است که خارج از حدود صلاحیت و اختیارات شورای شهر است.

۵ ـ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری طی دادنامه شماره ٣٣٣ـ ١٣٩٠/٨/٩ در پرونده کلاسه ۵٩۴/٨۶ مبادرت به اتخاذ تصمیم و صدور حکم ابطال مبنی بر اینکه مطابق ماده ۴ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب سال ١٣٨٠ ،اخذ هر گونه وجه، کالا و خدمات توسط دستگاههای اجرایی به تجویز قانونگذار منوط شده و همچنین به موجب نظریه فقهای شورای نگهبان دریافت وجه یا تجویز آیین نامه و دستورالعمل مغایر شرع است که در پرونده کلاسه هـ.ع/١۵٩/٧٢ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری که به صدور دادنامه شماره ۵٩ ـ ١٣٧۵/۴/٩ منتهی شده و اشاره شده اختصاص قسمتی از املاک متقاضیان تفکیک و افراز به شهرداری به طور رایگان و یا وصول مبلغی به عنوان هزینه خدمات تفکیک و افراز خلاف اصل تسلیط و اعتبار مالکیت مشروع و مغایر احکام مقنن بیان شده است و اساساً رأی وحدت رویه صرفاً با رأی وحدت رویه جدید یا قانون موخر از درجه اعتبار ساقط می شود لذا استدعا دارم باتوجه به مدارک و مستندات ارائه شده و تخلف محرز شهرداری در خصوص عدم ثبت نامه دفترخانه اسناد رسمی ٢۴ و همچنین بی اعتنایی شهرداری به قانون ٧۴ شهرداری به خصوص تبصره آن که قانونگذار به جهت جلوگیری از سوء استفاده احتمالی شهرداریها تصویب نموده و شهرداریها ملزم به رعایت مفاد آن می باشد و همچنین به استناد اصل ٢٢ ،۴۶ ،۴٧ ،١٠۵ ،١۵۶ و ١٧٠ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و مادتین ۴ و ٣٠ و ۴١ قانون مدنی و به استناد بند ٢ و ٣ تخلفات اداری خواستار ابطال مصوبه یاد شده در صفحه ١١ در خصوص تعرفه عوارض و سپس الزام شهرداری به صدور مفاصاحساب با توجه به آرای متعدد هیأت عمومی دیوان عدالت اداری، استدعای اجرای ماده ٩٠ آیین دادرسی دیوان و تبصره آن در خصوص تسری نسبت به موضوعات مشابه و در صورت صلاحدید اعمال قوانین بازدارنده نسبت به این نوع عملکرد را دارم. »

متعاقباً شاکی به موجب دادخواست دیگری اعلام کرده است که:

«احتراماً، به عرض می رساند مصوبه شماره ٢١٨۵ ـ ١٣٨٧/١١/١۴ صادره از شورای اسلامی شهر بهشهر دایر بر دریافت قسمتی از اراضی یا بهای آن به ازای هزینه تفکیک که در حال حاضر مورد اجرا و مانعی است برای احقاق حق و انجام تشریفات قانونی انتقال اسناد رسمی بنابر دلایل ذیل خلاف قانون و مقررات و مستحق نقض و ابطال می باشد. آراء وحدت رویه شماره های ٣٣٣ـ ١٣٩٠/٨/٩ موضوع پرونده کلاسه ۵٩۴/٨۶ مربوط به ٌ ابطال مصوبه شورای شهر آباده با مضمون مصوبه معترض عنه فعلی همچنین آراء شماره ٣٨١ـ ١٣٩٠/٩/٧ و ٢١٨ ـ ١٣٨٧/۴/٩ صادره از هیأت عمومی با وضعیت مشابه.

٢ (اصول مالکیت قانونی مندرج در قانون اساسی و قانون مدنی و همچنین قاعده فقهی و اصل تسلیط (الناس مسلطون علی اموالهم)

٣ (نظریه شورای نگهبان دایر بر خلاف شرع بودن دریافت هرگونه وجه به موجب آیین نامه و دستورالعمل

۴ (عدم وجود جواز قانونی در خصوص تصویب مصوبه مذکور همچنین ایجاد مانع قانونی در راستای اجرای ماده ٧۴ قانون شهرداری و مفاد قانون ثبت اسناد و املاک کشور و در مورد خاص تسری و تعمیم آن به غیرموارد اراضی و املاکی که در اجرای ماده ١۴٧ و ١۴٨ دریافت سند نموده اند از جمله تحصیل و تنظیم سند از طریق اجرای احکام دادگستری که در خروج موضوعی از مفاد مصوبه و مقررات ١۴٧ ـ ١۴٨ داشته و دارد. با عنایت به صلاحیت هیأت عمومی دیوان در این راستا و وجود موارد مشابه و وحدت ملاک قوانین و مقررات و آراء هیأت عمومی همچنین مواد ۴٢ و ۴٠ قانون دیوان عدالت اداری همچنین شکایات متعدد از این مصوبه در دیوان از جمله پرونده کلاسه ١١٣٠/٩٢ تقاضای رسیدگی و ابطال مصوبه مذکور را دارد.»

در پی اخطار رفع نقصی که در اجرای ماده ٨١ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ١٣٩٢ برای شاکی ارسال شده بود، وی به موجب لایحه ای که به شماره ٧٨۶ ـ ١٣٩٣/۶/١٠ ثبت دفتر اندیکاتور هیأت عمومی شده اعلام کرده است که:

«هیأت محترم عمومی دیوان عدالت اداری

سلام علیکم

احتراماً به استحضار می رساند در خصوص ابلاغیه عدم رفع نقص در کلاسه پرونده ٣٩٧/٩٣ و شماره پرونده ٠٩٣٠٩٩٨٠٩٠٠٠٣۴٩٢٩ اعلام می دارم مصوبه مورد شکایت مغایر با ماده ١٠١ قانون شهرداری و ماده ١۵۴ اصلاحی قانون ثبت و اسناد و املاک کشور است که وظیفه تفکیک و افراز اراضی واقع در محدوده شهرها و حریم آنها به عهده ادارات ثبت اسناد و املاک کشور و مراجع ذیصلاح دادگستری محل وقوع ملک محول شده است و همچنین مغایر با ماده ۴ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب سال ١٣٨٠ ،اخذ هرگونه وجه کالا و خدمات توسط دستگاه های اجرایی به تجویز قانونگذار منوط شده و هیأت عمومی دیوان عدالت اداری و ٩/٨/١٣٩٠ ـ٣٣٣ و ٩/۴/١٣٨٧ ـ ٢١٨ و ٢٩/٩/١٣٨٩ ـ٣٩٣ و ٢٠/١٠/١٣٨٩ ـ ۴۵٩ و ۴/١١/١٣٨٩ ـ۴٩٢ شماره های دادنامه موجب به ٣٨١ـ ١٣٩٠/٩/٧ مصوبات شوراهای اسلامی تعدادی از شهرهای کشور مبنی بر دریافت قسمتی از اراضی و یا بهای آن به ازای هزینه خدمات تفکیک و افراز را ابطال کرده است و به موجب نظر فقهای شورای نگهبان، دریافت وجه با تجویز آیین نامه و دستورالعمل مغایر شرع اعلام شده که در پرونده کلاسه هـ.ع/١۵٩/٧٢ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری که به صدور دادنامه شماره ۵٩ ـ ١٣٧۵/۴/٩ منتهی شده است که مسبوق سابقه می باشد و خلاف اصل مالکیت و خارج از حدود اختیارات شورای شهر اعلام شده مضافاً به اینکه مصوبات اعلام شده مغایر با اصل ٩ ،٢٢ ،۴۶ و ۴٧ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و همچنین مغایر با قانون ٣٠ و ٣١ قانون مدنی در باب اعتبار مالکیت مشروع اشخاص و اصل تسلیط و آثار قانونی می باشد و همچنین شهرداری ارائه دهنده خدمتی نمی باشد که مستحق دریافت حقوق خاصی باشد به جزء همان حقوق متعلقه که در قانون ماده ١٠١ قانون شهرداریها احصاء شده و این مصوبه از مصادیق بارز قانونگذاری و خارج از حدود صلاحیت و اختیارات شورای شهر است که در صفحه ٩ درخصوص عوارض تفکیک بند ١ و بند ٢ و بند٣ و تبصره های آن و همچنین در صفحه ١١ در خصوص هزینه های خدمات ناشی از تفکیک اراضی یا عرصه املاک در خصوص بند ١ و ٢ و تبصره های ١ و ٢ و ٣ آن مغایر با ماده ١٠١ قانون شهرداری و ١۵۴ اصلاحی ثبت و مخالف با آرای هیأت عمومی دیوان خصوصاً رأی شماره ٣٣٣ و به طور کلی از نقطه نظر شرعی این مصوبه با اصول فقهی و شرعی از جمله اصل تسلیط مخالفت و مغایرت دارد و این تصور وتلقی غلط شورای شهر از باب اختیار بی حد و حصر برای خود در وضع عوارض آن هم تحت هر عنوان و با استنادهای کاملاً بلاوجه است زیرا ماده ١ قانون اصلاح موادی از قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران و چگونگی برقراری و وصول عوارض و سایر وجوه از تولیدکنندگان کالا، ارائه دهندگان خدمات و کالاهای وارداتی (قانون تجمیع عوارض) ناسخ کلیه قوانین و مقررات گذشته بوده است و قانونگذار در قانون موصوف به منظور ایجاد چارچوب جامع و مانع و جلوگیری از وضع عوارض غیرقانونی، تکلیف انواع و حدود عوارض را مشخص کرده است و مصوبات فعلی شورای شهر خلاف قانون بوده و فاقد مجوز قانونی می باشد زیرا که اساساً رأی وحدت رویه صرفاً با رأی وحدت رویه جدید یا قانون موخر از درجه اعتبار ساقط می شود و آیین نامه ها و مصوبات شورا صرفاً در راستای قانون از موضوعیت و مشروعیت لازم برخوردار می شود و در نهایت اعلام می دارم که در صفحه ١١ مصوبه اشاره شده هزینه خدمات ناشی ازتفکیک و باملاحظه متن آن کاملاً مشخص است که شهرداری هیچگونه خدمتی ارائه نداده که مستحق دریافت وجهی باشد زیرا تفکیک در صلاحیت ثبت و اسناد بوده و مصوبه شهرداری خلاف اصل تسلیط و اعتبار مالکیت مشروع و مغایر احکام مقنن می باشد و حکم مقرر در ماده واحده قانون اصلاح ماده ١٠١ قانون شهرداری مصوب ١٣٩٠/١/٢٨ و تبصره آن مطابق ماده ۴ قانون مدنی عطف به ماسبق نمی شود لذا به استناد اصل ١٠۵ و ١٠٧ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و سایر قوانین موجود در ٌ دیوان عدالت اداری خواستار ابطال مصوبه معترض عنه می باشم.»

متن مصوبه مورد اعتراض به قرار زیر است:

مصوبه شماره ٢١٨۵ ـ ١٣٨٧/١١/١۴ شورای اسلامی شهر بهشهر:

«شهردار محترم بهشهر

با سلام و تحیات الهی

احتراماً، عطف به نامه شماره ٣۶٨٧٩ ـ ١٣٨٧/١١/٩ شهرداری به استناد بند ٢۶ ماده ۵۵ قانون شهرداریها و رعایت بندهای ١۶ و ٢۶ از ماده ٧١ وظایف شورای اسلامی دفترچه پیشنهادی تعرفه عوارض و هزینه خدمات سال ١٣٨٨ شهرداری در جلسه شماره ٩٠ ـ ١٣٨٧/١١/١٣ مطرح و مورد تصویب قرار گرفت و جهت اقدامات بعدی ارسال می گردد. ـ رئیس شورای اسلامی شهر بهشهر عوارض تفکیک:

١ـ عوارض هرمترمربع تفکیک اراضی با کاربری تجاری و صنعتی ١٠٠ %قیمت منطقه ای روز دارایی.

٢ـ هر مترمربع تفکیک اراضی با کاربری مسکونی ٢۵ %قیمت منطقه ای روز دارایی.

٣ـ هر مترمربع تفکیک اراضی سایر کاربریهای طرحهای توسعه شهری ٢۵ %قیمت منطقه ای روز دارایی.

تبصره١ :زمینهایی که دارای اعیانی نیز می باشند در زمان تفکیک مشمول پرداخت عوارض مذکور می گردند.

تبصره٢ :متقاضیان پروانه ساختمانی که اسناد مالکیت خود را از طریق ماده ١۴٧ اخذ نموده اند در هنگام محاسبه عوارض ساختمان نسبت به پرداخت عوارض تفکیک صدرالذکر اقدام نمایند.

در خصوص دریافت حق تفکیک املاکی که طبق ماده ١۴٧ و ١۴٨ قانون ثبت نسبت به اخذ سند اقدام نموده اند و یا املاک عادی که درخواست اجرای ماده ١٠١ را دارند و به شرح ذیل باشند، از پرداخت حق تفکیکی برابر مصوبات تصویب معاف می باشند ولی ملزم به پرداخت عوارض تفکیکی حسب تعرفه های جاری می باشند.

١ـ املاکی که سندهای مالکیت آن قبل از سال ١٣٨٣ صادر شده باشد.

٢ـ املاک عادی که قبل از سال ١٣٧۵ دارای کد نوسازی و یا امتیاز آب، برق و… باشد.

٣ـ املاکی که سند اعیانی آنها قبل از سال ١٣٧۵ صادر شده باشد.

۴ـ املاکی از شهرداری با سند عادی پروانه اخذ نموده باشند.

هزینه خدمات ناشی از تفکیک اراضی یا عرصه املاک:

١ـ هزینه خدمات تفکیک اراضی و عرصه با کاربری مسکونی تا ١۵٠٠ مترمربع هر مترمربع p ۶

٢ـ هزینه خدمات تفکیک اراضی بیش از ١۵٠٠ مترمربع حسب ضوابط طرح پس از توافق با شهرداری و تصویب شورای اسلامی شهر

تبصره ١ :کلیه اراضی و املاک که در اجرای ماده ١۴٧ و ١۴٨ بدون پرداخت حق تفکیکی نسبت به تفکیک اقدام و سند اخذ نموده اند در صورت عدم پرداخت هزینه خدمات تفکیک مشمول پرداخت هزینه خدمات تفکیک به میزان p ٧ در هر مترمربع زمین می گردند.

تبصره٢ :هزینه خدمات تفکیک تجاری دو برابر هزینه عوارض تفکیک مسکونی می باشد.

تبصره٣ :هزینه خدمات تفکیک صنعتی معادل هزینه خدمات مسکونی می باشد. »

در پاسخ به شکایت مذکور، رئیس شورای اسلامی شهر بهشهر به موجب لایحه های شماره ١٢٧۶ ـ ١٣٩٣/٨/۴و ١٣٩٣/٢/۶ اعلام کرده است که:

«مدیریت محترم دفتر هیأت عمومی

با سلام

با احترام، عطف به کلاسه پرونده ٣٩٧/٩٣ موضوع شکایت آقای محمدرضا هاتفی به طرفیت شورای اسلامی شهر بهشهر به خواسته ابطال قسمتی از مصوبه شماره ٢١٨۵ ـ ١٣٨٧/١١/١۴ در خصوص دریافت حق تفکیک مطالب ذیل جهت رد شکایت شاکی معروض می گردد:

١ـ بدواً به استحضار اعضای هیأت عمومی می رساند شاکی سابقاً طی دادخواستی به کلاسه پرونده ١١٣٠/٩٢ در این خصوص طرح دعوی نموده که طرح مجدد آن فاقد وجاهت قانونی می باشد و این شورا طی لایحه ای به شماره ۶ ـ ١٣٩٣/٢/۶ پاسخ مقتضی را ارسال داشته است.

٢ـ سابقه اخذ عوارض تفکیک شهرداریها بر اساس مجوز شماره ١/٣۴/٩۴۴ـ ١٣۶٩/١١/١۶ وزیر محترم کشور به استانداران مبنی بر اینکه عوارض تفکیک اراضی طی نامه شماره م/١۶٩٨٣ـ ١٣۶٩/١١/١۵ به تنفیذ نماینده محترم ولی امر و رئیس قوه قضاییه رسیده است. لذا بر این اساس اخذ عوارض تفکیک اراضی از سال ١٣۶٩ در کلیه شهرداریهای کشور قابلیت وصول به طور شرعی و قانونی داشته است، چرا که تنفیذ مقام عظمی ولایت بر قانون ارجحیت دارد.

٣ـ واقعیت امر آن است که شاکی احد از ورثه مرحوم ولی اله هاتفی می باشد که با سایر ورثه آن مرحوم تقاضای تقسیم ماترک مورث خود را از مراجع قضایی (شعبه چهارم دادگاه عمومی بهشهر در پرونده کلاسه ١١۶ ـ ۴٧٨ که منجر به صدور دادنامه شماره ٧٣ـ ١٣٨۵/٢/۵ گردید که در این راستا یکی از اموال مورث یک قطعه زمین واقع در زیر راه آهن در شهر بهشهر تحت پلاک ثبتی ۴٢٢ فرعی
از ٢۶ اصلی بوده که دادگاه حکم به تقسـیم پلاک مذکور بیـن ورثه نموده، شاکی با توسل بـه این دادنامه این تقسیم از سوی دادگاه را بـه منزله تفکیک تلقی نموده و بـر این اساس خود را از پرداخت حقوق قانونی ناشی از تفکیک در اجرای ماده ١٠١ قانون شهرداری مبرا داشته، حال آن که به موجب مادتین ١٠١ و ١٠٠ قانون شهرداری مالکین اراضی و املاک در زمان تفکیک اراضی واقع در محدوده قانونی و حریم شهر باید قبل از هر اقدام و عمل عمرانی از شهرداری پروانه اخذ نمایند و نقشه تفکیکی که توسط مالک به شهرداری ارائه می شود. پس از تصویب نقشه، اقدام به تفکیک نماید. از آنجا که وراث آن مرحوم بدون تصویب نقشه شهرداری نسبت به افراز ملک خویش اقدام نموده و عملاً این تقسیم زمین مصداق قانونی تفکیک را نداشته بلکه پلاک وی در اثر حکم دادگاه مبتنی بر تقسیم زمین مورث وی یک پلاک به او در قالب سهم الارث رسیده به طوری که حضرات ملاحظه می فرمایند، منشاء پلاک شاکی ناشی ا زتفکیک قانونی در اجرای ماده ١٠١ قانون شهرداری نبوده و همان طوری که قضات محترم دیوان مستحضرند از لحاظ قانونی عناوین حقوقی تقسیم و افراز و تفکیک با هم متفاوت بوده و هر کدام دارای آثار متفاوت حقوقی می باشند در این راستا شهرداری طی نامه به شماره ٣٣٣۴٢ـ ١٣٩٠/١١/٣ از مدیرکل دفتر حقوقی سازمان شهرداریها و دهیاریهای کشور استعلام نموده که دفتر حقوقی در پاسخ طی شماره ۴٣٣٨١ـ ١٣٩٠/١٢/٢٣ مهر تأیید به این موضوع داشته است.

۴ـ با عنایت به نامه شماره ۴٣٣٨١ـ ١٣٩٠/١٢/٢٣ مدیرکل دفتر حقوقی سازمان شهرداریها و دهیاریهای کشور که اخذ حقوق تفکیک را در اجرای ماده ١٠١ قانون شهرداری مجاز اعلام نموده و تقسیم و افراز املاک از سوی مالکین به منزله تفکیک نبوده اخذ عوارض تفکیکی از حقوق مسلم شهرداری ها بوده که این امر مطابق ماده ١٠١ قانون شهرداری می باشد. علیهذا به مراتب فوق تقاضای رد دعوی شاکی مورد استدعا می باشد.

۵ ـ همانطوری که قضات شریف دیوان عدالت اداری مستحضرند رفع هرگونه اختلاف بدهی بین مؤدی و شهرداری درخصوص عوارض و بهای خدمات مطابق ماده ٧٧ قانون شهرداری و اصلاحات بعدی آن مربوط به کمیسیونی مرکب از نمایندگان وزارت کشور و دادگستری و انجمن شهر می باشد و در دعوی مطروحه شاکی به اخذ بهای حق تفکیک معترض می باشد. لذا رسیدگی به این امر بدواً با کمیسیون مذکور بوده حتی این موضوع در تاریخ ٩٢/٣/١١ به تأیید مجمع تشخیص مصلحت نظام رسید.

۶ ـ از جمله مدارک پیوست دادخواست شاکی رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری ٣٣٣ مورخ ٩٠/٨/٩ می باشد چنانچه به مدلول این رأی توجه شود ملاحظه می شود موضوع آن ابطال بند ٨ مصوبه شورای شهر آباده می باشد و نکته حائز اهمیت این است که در قسمت آخر رأی شماره ٣٣٣مورخه ٩٠/٨/٩ عنوان شد و ((…. بدیهی است قانون اصلاح ماده ١٠١ قانون شهرداری مصوب ٩٠/١/٢٨ با رعایت ماده ٢ قانون مدنی حاکمیت خود را دارا خواهد بود)) درخصوص قضیه مطروحه شهرداری اقدامات خود را براساس ماده ١٠١ اصلاحی قانون شهرداری می داند. النهایه پس از اختلاف نظر بین شهرداری وآقای محمدرضا هاتفی موضوع برحسب جواز قانونی باید در کمیسیون ماده ٧٧ قانون شهرداری مطرح و منجر به صدور رأی گردد بطوری که ملاحظه می شود ادعای شاکی از رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری مورد استناد ، خروج موضوعی دارد.

٧ـ احد از ورثه مرحوم دیگر ولی اله هاتفی به نام آقای احمد هاتفی در این راستا دعوی به دیوان عدالت اداری ارائه که شعبه ٣٠ دیوان پس از رسیدگی نهایتاً طی دادنامه شماره ٩٢٠٩٩٧٠٩٠٣٠٠١٧٧۶ ـ ١٣٩٢/۶/٩ دعوی نامبرده را مردود اعلام داشته است. علیهذا بنا به مراتب فوق، تقاضای رد دعوی شاکی مورد استدعا می باشد.»

در خصوص ادعای مغایرت موضوع بند ١ ،بند ٢ ،بند ٣ و تبصره های آن از قسمت عوارض تفکیک و بند ١ ،بند ٢ و تبصره آن از قسمت هزینه خدمات ناشی از تفکیک اراضی یا عرصه املاک مصوبه مورد اعتراض با شرع مقدس اسلام، قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره ٩٣/١٠٠/٣٣٣٣ـ ١٣٩٣/١٠/٢٨ اعلام کرده است که:

«رئیس محترم هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

با سلام و تحیت

:٢٩/۶/١٣٩٣ ـ ٢٠٠/۶۴٧٩۶/٢١٠/٩٠٠٠ شماره نامه به عطف

موضوع بند١ ،بند ٢ ،بند ٣ و تبصره های آن از قسمت عوارض تفکیک و بند ١ ،بند ٢ و تبصره آن از قسمت هزینه خدمات ناشی از

تفکیک اراضی یا عرصه املاک مصوبه ٢١٨۵ ـ ١٣٨٧/١١/١۴ شورای اسلامی شهر بهشهر، در جلسه مورخ ١٣٩٣/١٠/٢۴ فقهای معظم شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت و نظر فقهاء به شرح ذیل اعلام می گردد: مصوبه مذکور خلاف موازین شرع شناخته نشد، اما با توجه به اینکه در سال ١٣٩٠ ،ماده ١٠١ قانون شهرداریها اصلاح شده است، باید بعد از این تاریخ طبق این قانون عمل شود.»

هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ١٣٩۵/١٢/١٠ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.

رأی هیأت عمومی

الف ـ قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره ٩٣/١٠٠/٣٣٣٣ـ ١٣٩٣/١٠/٢٨ اعلام کرده است که «موضوع بند١ ،بند ٢ ،بند٣ و تبصره های آن از قسمت عوارض تفکیک و بند ١ ،بند ٢ و تبصره آن از قسمت هزینه خدمات ناشی از تفکیک اراضی یا عرصه املاکمصوبه ٢١٨۵ ـ ١٣٨٧/١١/١۴ شورای اسلامی شهر بهشهر در جلسه مورخ ١٣٩٣/١٠/٢۴ فقهای معظم شورای نگهبان مورد بحث وبررسی قرار گرفت و نظر فقهاء به شرح ذیل اعلام می گردد: مصوبه مذکور خلاف موازین شرع شناخته نشد، اما با توجه به اینکه درسال ١٣٩٠ ،ماده١٠١ قانـون شهرداریها اصلاح شده است، باید بعد از این تاریخ طبق این قانون عمل شود.» نظر به اینکه مطابقتبصره ٢ ماده ٨۴ و ماده ٨٧ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ١٣٩٢ ،نظر فقهای شورای نگهبان برایُعد ادعای هیأت عمومی لازم الاتباع است، بنابراین در اجرای احکام قانونی مذکور و با لحاظ نظریه پیش گفته فقهای شورای نگهبان، از بمغایرت مصوبه مورد اعتراض با شرع اسلام مصوبات مورد اعتراض قابل ابطال تشخیص نشد.

ب ـ نظر به اینکه به موجب آراء متعدد هیأت عمومی دیوان عدالت اداری از جمله آراء شماره ٢١٨ ـ ١٣٨٧/۴/٩ ،۴٩٢ـ ١٣٨٩/١١/۴ ،٣٣۶ـ ١٣٩٠/٨/٩ و ٣٣٣ـ ١٣٩٠/٨/٩ ،مصوبات شوراهای اسلامی شهرهای مختلف کشور در خصوص اختصاص قسمتی از املاک متقاضیانتفکیک و افراز به شهرداری به طور رایگان و یا وصول مبلغی به عنوان هزینه خدمات تفکیک و افراز، ابطال شده است و شهرداری درخصوص تفکیک و افراز ارائه دهنده خدمتی نیست تا مطابق ماده ۵ قانون مالیات بر ارزش افزوده امکان برقراری عوارض برای خدمتوجود داشته باشد و حکم مقرر در ماده واحده قانون اصلاح ماده ١٠١ قانون شهرداری مصوب سال ١٣٩٠ و تبصره ٣ آن صرف نظر ازاینکه مطابق ماده ۴ قانون مدنی عطف بماسبق نمی شود، اساساً ناظر به اخذ زمین یا قیمت روز آن جهت تأمین سرانه فضای عمومیو خدماتی و تأمین اراضی مورد نیاز شوارع و معابر عمومی تا میزان مقرر در تبصره مذکور است، بنابراین آن قسمت از تعرفه عوارض وهزینه خدمات سال ١٣٨٨ شهرداری بهشهر مصوب شورای اسلامی شهر بهشهر در خصوص تعرفه عوارض تفکیک و هزینه خدماتناشی از تفکیک اراضی یا عرصه املاک، خلاف قانون و خارج از حدود اختیارات مرجع تصویب تشخیص داده می شود و به استناد بند ١ماده ١٢ و ماده ٨٨ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ١٣٩٢ ابطال می شود.

رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدکاظم بهرامی