رأی شماره ۴٣٧ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع ابطال بندهای ٢ و ١ بخشنامه شماره ١۴٨٩٣/٣٠/١٠٠

با موضوع ابطال بندهای ٢ و ١ بخشنامه شماره ١۴٨٩٣/٣٠/١٠٠ شماره ۶/۵/١٣٩۴- ٩٠/١٠٧۴/هـ
وزیر نیرو ١٨/٢/١٣٨٩

تاریخ دادنامه: ١٣٩۴/۴/١۵

شماره دادنامه: ۴٣٧

کلاسه پرونده: ١٠٧۴/٩٠

مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

شاکی: دیوان محاسبات کشور

موضوع شکایت و خواسته: ابطال بندهای ١و٢ بخشنامه شماره ١۴٨٩٣/٣٠/١٠٠ـ ١٣٨٩/٢/١٨ وزیر نیرو

گردش کار: معاون حقوقی، مجلس و تفریغ بودجه دیوان محاسبات کشور به موجب شکایت نامه شماره ٢٠٠٠٠/٧٩۵ـ١٣٩٠/٩/١٩، ابطال بندهای ١ و ٢ بخشنامه شماره ١۴٨٩٣/٣٠/١٠٠ـ ١٣٨٩/٢/١٨ وزیر نیرو را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

«جناب حجت الاسلام و المسلمین آقای منتظری

ریاست محترم دیوان عدالت اداری

سلام علیکم:

احتراماً در خصوص بخشنامه شماره ١۴٨٩٣/٣٠/١٠٠ـ ١٣٨٩/٢/١٨ وزارت نیرو همان گونه که مستحضرید:

مطابق تبصره (١)ماده ٣ قانون حداکثر استفاده از توان فنی و مهندسی تولیدی و صنعتی و اجرایی کشور در اجرای پروژه ها و ایجاد تسهیلات به منظور صدور خدمات طرف قرارداد موظف است کلیه لوازم و تجهیزات و خدماتی را که در داخل کشور تولید و ارائه می شود یا قابلیت تولید و ارائه دارد مورد استفاده قرار دهد. در هر حال حداقل پنجاه و یک درصد ۵١ (%از ارزش کار بایستی در داخل انجام پذیرد و کارفرما مکلف است بر این امر نظارت نماید. موارد استثناء پس از تأیید سازمان برنامه و بودجه بایستی به تصویب شورای اقتصاد برسد… بنابراین بندهای (١ (و (٢ (بخشنامه مزبور که ساز و کار خرید و تأمین کالا از خارج کشور را صرفاً منوط به تجویز شرکت مادر تخصصی (شرکت توانیر) و تأییدیه معاونت امور برق و انرژی بدون تأیید سازمان برنامه و بودجه کرده است مغایر قانون ارزیابی می شود.با عنایت به مراتب فوق در اجرای مواد (١٩)و ٢٠ قانون دیوان عدالت اداری، ابطال بخشنامه مزبور از زمان تصویب مورد استدعاست.» متن بخشنامه مورد اعتراض به قرار زیر است:

به منظور حمایت از تولیدات داخل و تقویت اقتصاد ملی و با توجه به قانون حداکثر استفاده از توان فنی و مهندسی تولیدی و صنعتی و اجرایی کشور در اجرای پروژه ها و ایجاد تسهیلات به منظور صدور خدمات به شماره ٧٩٩ـ ق ـ ١٣٧۶/١/١۶ ،شرکت توانیر و کلیه شرکت های تابعه حسب مورد موظفند ضمن رعایت کلیه قوانین و مقررات مربوطه از تاریخ ابلاغ این بخشنامه در مواردی که امکان تأمین کالاها و تجهیزات فنی مورد نیاز صنعت برق از محل تولیدات ساخت داخل میسر باشد از خرید کالاها و تجهیزات خارجی جداً اجتناب نمایند. در هر صورت برای انجام هر گونه خرید خارجی به صورت ارزی و یا ریالی رعایت موارد زیر الزامی است.

١ـ چنانچه کالای مورد نظر مشابه داخلی نداشته باشد بایستی مراتب مستنداً توسط شرکت خریدار احراز و سپس مجوز لازم ازشرکت مادر تخصصی (شرکت توانیر) دریافت شود.

٢ ـ در صورتی که کالای مورد نظر مشابه داخلی داشته باشد و خرید از منابع خارجی بر اساس مستندات و ادله ارائه شده از سویشرکت خریدار اجتناب ناپذیر اعلام گردد، در این صورت بایستی پس از اخذ مجوز لازم از شرکت مادر تخصصی (توانیر)، تأییدیه از معاونت امور برق و انرژی نیز اخذ گردد.کالاها و تجهیزات موردنیاز صنعت برق از داخل کشور صورت گیرد. شرکت توانیر نیز مکلف است تا با تعامل و ارتباط با عوامل دست اندرکار و هماهنگی با شرکتهای تابعه زمینه سرمایه گذاری و ظرفیت سازی تولید تجهیزاتی که ساخت آنها در داخل کشور دارای توجیه فنی و اقتصادی باشد را فراهم آورد. مدیران عامل شرکت توانیر و شرکتهای تابعه مسؤول حسن اجرای این بخشنامه می باشند. ـ وزیر نیرو» در پاسخ به شکایت شاکی، مدیرکل دفتر حقوقی وزارت نیرو به موجب لایحه شماره ٩٠/۴۵۵٣٩/۴١٠ـ ١٣٩٠/١٢/٢٨ توضیح داده است که:

هیأت عمومی محترم دیوان عدالت اداری

با سلام،

احتراماً، عطف به نامه شماره ١٠٧۴/٩٠ـ ١٣٩٠/١٠/١٨ منضم به نامه شماره ٢٠٠٠٠/٧٩۵ـ١٣٩٠/٩/١٩ دیوان محاسبات کشور راجعبه بخشنامه شماره ١۴٨٩٣/٣٠/١٠٠ـ ١٣٨٩/٢/١٨ وزارت نیرو به استحضار می رساند:

١ـ آنچه در نامه فوق الذکر دیوان محاسبات کشور در مورد تبصره ١ ماده ٣ قید شده است هیچ ارتباطی با بخشنامه وزیر نیرو ندارد زیرا ماده ٣ و تبصره ١ قانون حداکثر استفاده از توان و مهندسی …، صراحتاً به واگذاری کار به پیمانکاران ایرانی و خارجی اشاره کرده وهمان گونه که در نامه مورخ ١٣٩٠/٩/١٩ دیوان محاسبات قید شده «طرف قرارداد موظف است…» به عبارت دیگر ماده ٣ و تبصره آن در ارتباط با اولویت انتخاب پیمانکار ایرانی و در صورت نبود ایرانی، مشارکت ایرانی و خارجی با سهم حداکثر ۵١ %ایرانی مورد حکم مقنن قرار گرفته و در تبصره استنادی نیز مقرر گردیده پیمانکار (مشارکت ایرانی و خارجی) موظف است تجهیزات داخلی خریداری نماید.

٢ـ ممنوعیت خرید یا عدم ثبت سفارش کالاهای خارجی توسط شرکتهای دولتی یا وابسته به دولت در چارچوب سایر قوانین و مقررات انجام می شود و در تصویب نامه شماره ١٩٣۵۶٧/ت۴٣۶٨ک ـ ١٣٨٨/١٠/١ هیأت وزیران خرید کالاهای مندرج در لیست های مربوطه صراحتاً ممنوع بوده و متعاقباً نیز تصویب نامه اصلاحی شماره ١۴۵٣۵٩/ت۴٧٣۶۴هـ ـ ١٣٩٠/٧/٢٣ به طور مطلق ممنوع گردیده و در موارد خاص منوط به اخذ مجوز هیأت وزیران شده است.

٣ـ آنچه در بخشنامه شماره ١۴٨٩٣/٣٠/١٠٠ـ١٣٩٠/٢/١٨ وزیر نیرو قید گردیده به منزله نفی مصوبات مربوطه نیست و در صدر بخشنامه نیز صراحتاً مقرر گردیده «با توجه به قانون حداکثر استفاده از توان …»، « ضمن رعایت کلیه قوانین و مقررات مربوطه» اقدام نمایند و بندهای ١ و ٢ بخشنامه هیچ منافاتی با قوانین و مقررات ندارد، بلکه به منظور کنترل و نظارت بیشتر بر عملکرد شرکتها مقرر گردیده نسبت به اخذ مجوز از شرکت مادرتخصصی (توانیر) و معاونت برق و انرژی اقدام نمایند و تأیید شرکت مادرتخصصی به منزله عدول از اعمال سایر قوانین و مقررات نیست.با عنایت به مراتب فوق، به نظر می رسد بخشنامه وزیر نیرو مغایرتی با سایر مصوبات و مقررات ندارد و اخذ مجوز از توانیر در راستای اجرای دقیق تر مقررات است.»

هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ یاد شده با حضور رؤسا، مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد. پس از بحث و بررسی، با اکثریت آراء به شرح آینده به صدور رأی مبادرت می کند.

رأی هیأت عمومی

مطابق تبصره ١ ماده ٣ قانون حداکثر استفاده از توان فنی و مهندسی تولیدی و صنعتی و اجرایی کشور در اجرای پروژه ها و ایجاد تسهیلات به منظور صدور خدمات مصوب سال ١٣٧۵ مقرر شده است که «طرف قرارداد موظف است کلیه لوازم و تجهیزات و خدماتی را که در داخل کشور تولید و ارائه می شود یا قابلیت تولید و ارائه دارد مورد استفاده قرار دهد. در هر حال حداقل پنجاه و یک درصد کاربایستی در داخل انجام پذیرد و کارفرما مکلف است بر این امر نظارت نماید. موارد استثناء پس از تأیید سازمان برنامه و بودجه بایستی به تصویب شورای اقتصاد برسد.» نظر به این که در بندهای ١و ٢ بخشنامه مورد شکایت، ساز و کار خرید و تأمین کالا از خارج کشور، به تجویز شرکت مادر تخصصی (شرکت توانیر) و تأیید معاونت امور برق و انرژی منوط شده لذا بندهای مورد شکایت خلاف قانون مذکور است و مستند به بند ١ ماده ١٢ و ماده ٨٨ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ١٣٩٢ ابطال میشود. با اعمال ماده ١٣ قانون پیش گفته و تسری ابطال بندهای ١ و ٢ بخشنامه به زمان تصویب آن موافقت نشد.

رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدجعفر منتظری