رای شماره ١٠٧٢ هیات عمومی دیوان عدالت اداری

با موضوع: غیر الزامی دانستن استعلام از شهرداریها برای صدور و یا تمدید پروانه کسب، مغایر قانون است و ابطال می شود
١٣٩٨/۶/٢۵ ٩٧٠١٩٨٨ شماره

بسمه تعالی

جناب آقای اکبرپور

رئیس هیأت مدیره و مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران یک نسخـه از رأی هیـأت عمـومی دیـوان عـدالت اداری بـه شمـاره دادنـامـه ٩٨٠٩٩٧٠٩٠۵٨١١٠٧٢ مورخ ١٧/۶/١٣٩٨ با موضوع: «غیر الزامی دانستن استعلام از شهرداریها برای صدور و یا تمدید پروانه کسب، مغایر قانون است و ابطال می شود » جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می گردد.

مدیرکل هیأت عمومی و هیأتهای تخصصی دیوان عدالت اداری ـ مهدی دربین

تاریخ دادنامه: ١٢/۶/١٣٩٨ شماره دادنامه: ١٠٧٢ شماره پرونده: ٩٧/١٩٨٨

مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

شاکی: شهرداری بجنورد

موضوع شکایت و خواسته: ابطال نامه شماره ١۶٨٧٩۴/۶٠ ـ ٢۶/٧/١٣٩۶ معاون امور اقتصادی و بازرگانی وزارت صنعت، معدن و تجارت و بخشنامه شماره ٨۵٢۴/٠۶/٧ـ ١٧/٨/١٣٩۶ اتاق اصناف ایران

گردش کار: شاکی به موجب شکایت نامه شماره ٨٢٧۵۶/١٠/٩۶ مورخ ١٩/١٠/١٣٩۶ اعلام کرده است که:

«ریاست محترم هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

موضوع: ابطال بخشنامه معاونت وزارت صنعت، معدن و تجارت به شماره ١۶٨٧٩۴/۶٠ ـ ٢۶/٧/١٣٩۶ و اتاق ١٣٩۶/٨/١٧ ـ٧/٠۶/٨۵٢۴ شماره به ایران اصناف

سلام علیکم

احتراماً بدین وسیله به استحضار می رساند مطابق دادنامه صادره از سوی آن مرجع به شماره ٢٧١ـ ٣٠/٣/١٣٩۶ کلاسه پرونده ٩۴/٢٧۶ به جهت جلوگیری از تضییع حقوقات عمومی مصوبه مورخ ١/٨/١٣٩٣ کمیسیون نظارت بر سازمانهای صنفی مرکز استان کرمانشاه که بیانگر عدم نیاز به اخذ استعلام از شهرداریها جهت صدور و یا تمدید پروانه کسب می باشد، با عنایت به مغایرت با قانون ابطال شده است. متأسفانه پس از صدور رأی مذکور معاونت امور اقتصادی و بازرگانی وزارت صنعت، معدن و تجارت طی مرقومه شماره ١۶٨٧٩۴/۶٠ ـ ٢۶/٧/١٣٩۶ و همچنین رییس اتاق اصناف ایران طی مرقومه شماره ٨۵٢۴/٠۶/٧ـ ١٧/٨/١٣٩۶ خطاب به رؤسای اتاقهای اصناف سراسر کشور اعلام داشته اند که استعلام از شهرداریها جهت صدور و یا تمدید پروانه کسب مورد نیاز نبوده و عملاً رأی صادره از سوی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری را به ماده ٩٢ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان نقض کرده اند. با عنایت به موارد فوق الاشعار و نیز مستندا عدالت اداری مصوب ١٣٩٢ و در راستای جلوگیری از تضییع حقوق عمومی ابطال مرقومههای فوقالذکر مورد استدعاست.» در پی اخطار رفع نقصی که از دفتر هیأت عمومی برای شاکی ارسال شده بود، شهردار بجنورد به موجب لایحه شماره ۶۶٢۴٧/١٠/٩٧ـ ٢٨/٧/١٣٩٧ پاسخ داده است که:
« ریاست محترم هیأت عمومی دیوان عدالت اداری موضوع: ضرورت اخذ استعلام از شهرداریها جهت صدور و تمدید پروانه کسب

سلام علیکم:احتراماً بازگشت به اخطاریه صادره از سوی آن مرجع موضوع پرونده مطروحه به شماره ٩٧٠٩٩٨٠٩٠۵٨٠١٣٧۵ و کلاسه پرونده ٩٧٠١٩٨٨ به استحضار می رساند: همان گونه که مطابق مرقومه ٨٢٧۵۶/١٠/٩۶ ـ ١٩/١٠/١٣٩۶ اعلام شده است، معاونت امور اقتصادی و بازرگانی وزارت صنعت، معدن و تجارت به موجب نامه شماره ١۶٨٧٩۴/۶٠ ـ ٢۶/٧/١٣٩۶ و رییس اتاق اصناف ایران به موجب نامه ٨۵٢۴/٠۶/٧ـ ١٧/٨/١٣٩۶ خطاب به روسای اتاقهای اصناف سراسر کشور اعلام داشته اند که استعلام از شهرداریها جهت صدور و یا تمدید پروانه کسب مورد نیاز نمیباشد. مطابق ماده ١٢ قانون نظام صنفی هر شخصی که قصد فعالیت داشته باشد مکلف است قبل از شروع از اتحادیه مربوطه پروانه کسب (در چهارچوب قانون) دریافت و اتحادیه نیز پس از پذیرش تقاضا مکلف به معرفی متقاضی به همراه فرم های مربوطه به ارگان های ذیربط جهت اخذ پاسخ استعلام های لازم می باشد. مطابق ماده ٨٠ قانون نظام صنفی که قانونگذار اعلام داشته است «صدور پروانه کسب برای اماکن با کاربری اداری یا کارگاهی بلامانع است» لذا جهت تشخیص و اعلام کاربری فعلی و همچنین بررسی تخلفات ساختمانی احتمالی و جرائم احتمالی در راستای جلوگیری از تضییع حقوق عمومی استعلام از شهرداریها نیز ضروری به نظر می رسد که آن مرجع نیز به موجب دادنامه های ١٣٠١ الی ١٣٠٢ و همچنین دادنامه ٢٧١ـ ٣٠/٣/١٣٩۶ موضوع کلاسه پرونده ٧٢۶/٩۴ به این امر صحه گذاشته و بخشنامه های مغایر با ضرورت اخذ استعلام از شهرداریها را باطل کرده است. با عنایت به موارد فوق آنچه که محرز و مسلم است بخشنامه های اخیر مخالف صریح مفاد دادنامه های اصداری از سوی آن مرجع خصوصاً دادنامه ٢٧١ـ ٣٠/٣/١٣٩۶ بوده لذا جهت جلوگیری از تضییع حقوق عمومی و همچنین تشخیص کاربریهای فعلی املاک و جلوگیری از تبعات ناشی از صدور پروانه کسب جهت مشاغل مزاحم شهری (که تشخیص آن مطابق بند ٢٠ ماده ۵۵ قانون شهرداریها بر عهده شهرداری می باشد) ابطال بخشنامه های صادره مورد استدعاست.» متن مقرره های مورد اعتراض به قرار زیر است:

الف) نامه شماره ١۶٨٧٩۴/۶٠ ـ ٢۶/٧/١٣٩۶ معاون امور اقتصادی و بازرگانی وزارت صنعت، معدن و تجارت:

«جناب آقای طاهرپور معاون محترم امور حقوقی و مجلس

سلام علیکم

، بازگشت به نامه شماره ١٣٣٩١٩/۶٠ ـ ٨/۶/١٣٩۶ در خصوص درخواست شهردار بجستان (موضوع احتراماً علت عدم استعلام از شهرداری در زمان صدور و تمدید پروانه کسب) مراتب ذیل جهت انعکاس به مبادی ذیربط اعلام می گردد:

١ـ براساس قانون و مقررات نظام صنفی و دیگر قوانین موضوعه تکلیفی دال بر الزام مراجع صدور پروانه کسب به منظور استعلام از شهرداریهای پیش بینی نشده و همچنین به استناد تبصره (۴ (ذیل ماده (٧ (قانون اصلاح مواد (١) ،(۶ (و (٧ (قانون اجرای سیاست های کلی اصل چهل و چهارم قانون اساسی، مراجع صادر کننده مجوز کسب و کار حق ندارند حتی با توافق متقاضی مجوز هیچ شرط یا مدرکی یا هزینه ای بیش از آنچه در پایگاه اطلاع رسانی مربوطه تصریح شده از متقاضی دریافت مجوز کسب و کار مطالبه کنند و تخلف از این تبصره مشمول مجازات موضوع ماده (۶٠٠ (قانون مجازات اسلامی است.

٢ـ مطابق تبصره بند (٢۴ (ماده (۵۵ (قانون شهرداریها در صورتی که برخلاف مندرجات پروانه ساختمانی در منطقه غیرتجاری، محل کسب یا پیشه یا تجارت دایر شود شهرداری مورد را در کمیسیون مقرر در تبصره (١( ذیل ماده (١٠٠ (این قانون مطرح می نماید و کمیسیون در صورت احراز تخلف مالک یا مستاجر نسبت به تعطیلی محل کسب اقدام می نماید. علی ایحال نظر به اینکه شرایط صدور و تمدید پروانه کسب به موجب آیین نامه اجرایی موضوع ماده (١٧( قانون نظام صنفی تشریح گردیده است. لذا مطالبه هرگونه مدرک اضافی از متقاضیان مجاز نمی باشد.»

ب) بخشنامه شماره ٨۵٢۴/٠۶/٧ـ ١٧/٨/١٣٩۶ اتاق اصناف ایران: «رؤسای محترم اتاق های اصناف سراسر کشور
موضوع: لزوم و یا عدم لزوم استعلام از شهرداریها جهت صدور یا تمدید پروانه کسب

سلام علیکم

احتراماً پیرو پرسش های مکرر در خصوص لزوم استعلام از شهرداریها در زمان صدور یا تمدید پروانه کسب و نیز با در نظر داشتن آراء شماره ٢۶٨ـ٢٧١ دیوان عدالت اداری با موضوع ابطال تبصره ١ بند ١ از ماده ٣ آیین نامه اجرائی ماده ١٢ قانون نظام صنفی به اطلاع می رساند: برابر ماده ١٢ قانون نظام صنفی نحوه صدور و تمدید پروانه کسب صرفاً به موجب آیین نامه ای است که پس از تأیید هیأت عالی نظارت به تصویب وزیر صمت رسیده است. در این آیین نامه مراجع طرف استعلام در صورت تصریح قانونگذار در قوانین خاص آن مرجع به عنوان الزام قانونی جهت استعلام در هنگام صدور و یا تمدید پروانه قید گردیده اند: (به طور مثال تکلیف به استعلام از اداره مالیات به جهت تصریح مندرج در ماده ١٨۶ قانون مالیاتهای مستقیم اصلاحی ١٣٨٠ ،(لیکن در خصوص استعلام از شهرداریها در هیچ یک از قوانین موضوعه کشوری تصریحی وجود نداشته و به همین جهت جزء مراجع طرف استعلام در آیین نامه ماده ١٢ قرار نگرفته است. بدیهی است مراجع صادر کننده پروانه موظف و مکلف به اجرای مقررات در حوزه قوانین موضوعه بوده و در حال حاضر آیین نامه ماده ١٢ قانون نظام صنفی ملاک عمل خواهد بود و لاغیر. همچنین به پیوست تصویر نامه شماره ١۶٨٧٩۴/۶٠ـ٢۶/٧/١٣٩۶ معاونت امور اقتصادی و بازرگانی وزارت صمت مزید استحضار و بهره برداری ارسال می گردد.» در پاسخ به شکایت مذکور، رئیس مرکز و دبیر هیأت عالی نظارت مرکز اصناف و بازرگانان ایران به موجب لایحه شماره ٢٨۶۴٣٩/۶٠ ـ ٧/١١/١٣٩٧ توضیح داده است که:

«هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

با سلام و احترام

بازگشت به ابلاغیه شماره ٩٧٠٩٩٨٠٩٠۵٨٠١٣٧۵ ـ ٢/١٠/١٣٩٧ پیرامون دادخواست شهرداری بجنورد با خواسته ابطال نامه شماره ١۶٨٧٩۴/۶٠ ـ ٢۶/٧/١٣٩۶ معاونت امور اقتصادی و بازرگانی وقت، بدین وسیله ادله و مستندات قانونی ذیل جهت تشحیذ اذهان قضات تقدیم می گردد:

١ـ همان طور که مستحضرید اصل یکصد و هفتاد و سوم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران همچنین ماده ١ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مقرر می دارد «دیوان عدالت اداری به منظور رسیدگی به شکایات، تظلمات و اعتراضات مردم نسبت به مأمورین یا واحدها یا آیین نامه های دولتی که خلاف قانون یا شرع یا خارج از حدود اختیارات مقام تدوین کنند، تصویب می شود زیر نظر قوه قضاییه تشکیل می گردد» از طرفی رأی وحدت رویه شماره ٣٧ ،٣٨ ،٣٩ـ ٧/١٠/١٣۶٨ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در مورد شکایات و اعتراضات واحد دولتی دیگر در دیوان عدالت اداری اشعار می دارد «با توجه به معنی لغوی و عرفی کلمه مردم، واحدهای دولتی از شمول مردم خارج و به اشخاص حقیقی یا حقوقی، حقوق خصوصی اطلاق می شود، علیهذا شکایات و اعتراضات واحدهای دولتی در هیچ مورد قابل طرح و رسیدگی در دیوان عدالت اداری نمی باشد.»

٢ـ آن گونه که قضات امعان نظر دارند در تفسیر قوانین، شناختن قصد و نیت قانونگذار بسیار حائز اهمیت است. این برداشت کـه شاکی می تواند شخص حقوقی، حقوق عمومی باشد با قصـد و غرض قانونگذار ناسازگار به نظر می رسد، زیرا نیت قانونگذار از تدوین اصل یکصد و هفتاد و سوم قانون اساسی جلوگیری از تجاوزات دولت به حقوق مردم بوده است. وانگهی عرف در مورد اشخاص حقوقی حقوق عمومی، لفظ مردم را به کار نمی برد.

٣ـ مضاف بر آن به عنوان یک مرجع قضایی اختصاصی، صلاحیت دیوان محدود به حدودی است که قانونگذار تعیین کرده است. بر این اساس، رسیدگی به دعاوی واحدهای دولتی علیه یکدیگر را نمی توان در صلاحیت دیوان دانست، زیرا حل اختلاف بین دستگاه های اجرایی به ترتیبی که «آیین نامه چگونگی رفع اختلاف بین دستگاه های اجرایی از طریق ساز و کارهای داخلی قوه مجریه» در تاریخ ٢۶/١٢/١٣٨۶ مقرر کرده است، صورت می گیرد. بنابراین رسیدگی به اختلافات بین دستگاه های اجرایی و اداری در صلاحیت دیوان نیست. به عبارت دیگر هر گاه دو طرف دعوا، اشخاص حقوقی حقوق عمومی باشند، رسیدگی به این دعوا از صلاحیت دیوان خارج است. به تعبیر دیگر منظور از اشخاص حقوقی به قرینه لفظ مردم در اصل یکصد و هفتاد و سوم اشخاص حقوقی حقوق خصوصی است. مزید بر آن استفاده از لفظ «هرکس» در اصل یکصد و هفتادم قانون اساسی دلالت بر شخص حقیقی (انسان) دارد که به درستی بیانگر تفکیک اشخاص حقوقی حقوق عمومی و دستگاه های دولتی از افراد انسانی می باشد. لذا براساس مراتب مذکور رسیدگی به دادخواست شهرداری به عنوان مرجع عمومی غیردولتی در هیأت عمومی دیوان در مغایرت صریح با اصول و مواد مرقوم و همچنین رأی وحدت رویه مورد اشاره است.

۴ـ صرف نظر از عدم صلاحیت مرجع مذکور، براساس ردیف (١ (ذیل بند (الف) ماده (٣ (آیین نامه اجرایی نحوه صدور و تمدید پروانه کسب (موضوع ماده ١٢ قانون نظام صنفی) یکی از مدارک لازم جهت تحصیل پروانه کسب ارائه سند مالکیت یا اجاره نامه رسمی یا عادی یا دیگر عقود ناقله یا قراردادهای منعقده فی مابین خود و اشخاص حقیقی و حقوقی اعم از دولتی و غیردولتی محل کسب می باشد، از طرفی ماده (٨٠ (قانون نظام صنفی صدور پروانه کسب برای اماکن با کاربری اداری و کارگاهی را بلامانع کرده است و مستفاد از نص صریح ماده مرقوم و براساس بند (۴ (لایحه تقدیمی صدور پروانه کسب برای افراد صنفی مستلزم احراز نوع کاربری توسط اتحادیه صنف ذی ربط است.

۵ ـ مطابق رأی شماره ٢۶٨ الی ٢٧٠ ـ ٣/٣/١٣٩۵ دیوان عدالت اداری، تبصره بند (١ (ماده (٣ (آیین نامه اجرایی ماده (١٢ (قانون نظام صنفی مبنی بر اخذ پذیرش مسئولیت ناشی از ارائه اسناد عادی ابطال شده است. با توجه به اینکه کاربری ملک محل استقرار واحد صنفی، در اجاره نامه یا مبایعه نامه یا سند مالکیت مورد تصریح قرار می گیرد و کاربری از طریق متن این اسناد و همچنین پایانکار ساختمانی قابل احراز است؛ لذا ابطال بند مذکور صرفاً رافع تعهد متقاضی پروانه کسب مبنی بر پذیرش مسئولیت ناشی از ارائه اسناد عادی بوده و موجبی جهت الزام اتحادیه به استعلام از شهرداری ایجاد نمی نماید. از این رو ملاحظات شهرداری (مذکور در رأی) که تکرار مفاد بند (٢٠ (ماده (۵۵ (قانون شهرداریهاست کاملاً از طریق مراحل صدور پایانکار و فرآیندهای داخلی شهرداری (همانند عدم صدور کاربری تجاری در محل هایی که استقرار واحد تجاری برای افراد ایجاد مزاحمت می کند) ممکن بوده و موجبی برای استعلام اتحادیه از شهرداری وجود ندارد.

۶ ـ ممنوعیت اخذ هرگونه مدارک خارج از مجاری قانونی برای شروع و یا ادامه فعالیت و تعیین مجازات برای خاطیان از این امر مطابق ماده (۶٠٠ (قانون تعزیرات و با هدف به حداقل رساندن هزینه و صرف کم ترین زمان ممکن به موجب ماده (۵٧ (قانون رفع موانع تولید رقابت پذیر و ارتقای نظام مالی کشور مورد تأکید قانونگذار است؛ لذا تنها مواردی می توانند به عنوان شرایط صدور پروانه کسب در نظر گرفته شوند که بنا بر آخرین اراده قانونگذار، صدور پروانه کسب به استعلام از دستگاه ذی ربط موکول شده باشد.

٧ـ ماده (٨٠ (قانون نظام صنفی، در مقام بیان اجازه صدور پروانه کسب جهت اماکن با کاربری اداری یا کارگاهی و در جهت زدودن ابهام حصر صدور پروانه به اماکن با کاربری تجاری انشاء شده است. لذا دلالتی به ضرورت استعلام از شهرداری در این خصوص ندارد.

٨ ـ افرودن «گواهی پایانکار یا پروانه ساختمانی تجاری، اداری یا کارگاهی محل واحد صنفی»، نه تنها منجر به تطویل فرآیند صدور مجوز می شود و مغایر با الزامات و تکالیف مقرر در اسناد بالادستی است. بلکه فاقد هرگونه الزام قانونی جهت موکول نمودن صدور پروانه به استعلام از شهرداری در این خصوص است. بنابراین با توجه به این که موضوع اخذ گواهی پایانکار، با ضمانت اجراهایی از جمله ماده (١٠٠ (قانون شهرداری و ماده (١ (قانون تسهیل تنظیم اسناد رسمی پشتیبانی و حمایت می شود، شهرداریها می توانند از طریق ابزارهای قانونی در اختیار خود، نسبت به شناسایی متخلفین از احکام قانونی و برخورد با آن اقدام نمایند؛ در هر حال، آنچه از نظر هیأت عالی نظارت بر سازمانهای صنفی کشور مورد تأیید قرار گرفته، ضرورت تصرف قانونی واحد صنفی در محل کسب است. از طرفی آیین نامه «ساماندهی مشاغل و اصناف مزاحم شهری» مصوب ٣٠/٧/١٣٩۶ هیأت وزیران، صرفاً در خصوص جواز یا عدم جواز فعالیت واحدهای صنفی آلاینده و مزاحم صراحت دارد و بدیهی است هیچ گونه الزامی در آیین نامه موصوف دال بر اخذ استعلام از شهرداری ها توسط مراجع صادر کننده پروانه کسب ندارد. علی ایحال با عنایت به جمیع جهات مذکور همان طور که قضات تصدیق می نمایند، حکم مندرج در ماده (٣( آیین نامه اجرایی ماده (١٢ (قانون نظام صنفی مبنی بر الزام مراجع صدور پروانه کسب به استعلام از مراجع ذی صلاح مبتنی بر احکام قانونی است و الزم مراجع صدور پروانه کسب به استعلام از شهرداریها فاقد هر گونه مبنای قانونی است، مضافاً اینکه از مفاد رأی شماره ٢٧١ـ ٣٠/٣/١٣٩۶ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری مبنی بر ابطال بند (١ (صورتجلسه مورخ ١/٨/١٣٩٣ کمیسیون نظارت کرمانشاه و رأی شماره ٢۶٨ـ٢٧٠ مورخ ٣٠/٣/١٣٩۶ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری علی رغم بلاوجه شدن اخذ تعهد از متقاضیان پروانه کسب، الزامی برای مراجع صدور پروانه کسب به استعلام از شهرداریها مستفاد نمی گردد. در پایان نظر به مراتب معنونه رد دادخواست خواهان مورد استدعاست.» رسیدگی به موضوع از جمله مصادیق حکم ماده ٩٢ قانون تشکیلات و آئین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ١٣٩٢ تشخیص نشد. هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ١٢/۶/١٣٩٨ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.

رأی هیأت عمومی

: شهرداریها بر اساس بند ٢٠ ماده ۵۵ قانون شهرداری وظیفه دارند که از ایجاد و تأسیس نظر به اینکه اولاً کلیه اماکنی که به نحوی از انحاء موجب بروز مزاحمت برای ساکنین شده یا مخالف اصول بهداشت در : بر اساس ماده ٨٠ قانون نظام صنفی «صدور پروانه کسب برای اماکن شهرها هستند، جلوگیری نمایند. ثانیاً با کاربری اداری یا کارگاهی بلامانع است.» و بر مبنای تبصره بند ٢۴ ماده ۵۵ قانون شهرداری، شهرداریها در شهرهایی که نقشه جامع شهر تهیه شده مکلفند که طبق ضوابط نقشه مذکور در پروانه های ساختمانی نوع استفاده از ساختمان را قید کنند. بنابراین تعیین کاربری اماکن برای صدور پروانه کسب بدون استعلام از شهرداری امکان پذیر نیست، لذا نامه شماره ١۶٨٧٩۴/۶٠ ـ ٢۶/٧/١٣٩۶ معاون امور اقتصادی و بازرگانی وزارت صنعت، معدن و تجارت و بخشنامه شماره ٨۵٢۴/٠۶/٧ـ ١٧/٨/١٣٩۶ رئیس اتاق اصناف ایران که بر مبنای آنها استعلام از شهرداریها برای صدور و یا تمدید پروانه کسب غیرالزامی اعلام شده است مغایر قانون است و مستند به بند ١ ماده ١٢ و ماده ٨٨ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ١٣٩٢ ابطال می شود.

رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدکاظم بهرامی