رای شماره ۵٠۶ هیات عمومی دیوان عدالت اداری

با موضوع: ابطال بند ۶ صورتجلسه مورخ ١٣٩۶/٢/١٣ کمیسیون ماده ۵ قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مستقر در شهر تبریز
١٣٩٨/۴/٩ ٩۶٠١١٧٠شماره

بسمه تعالی

جناب آقای اکبرپور

رئیس محترم هیأت مدیره و مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران

با سلام

یک نسخه از رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه ٩٨٠٩٩٧٠٩٠۵٨١٠۵٠۶ مورخ ٢١/٣/١٣٩ ٨ با موضوع: «ابطال بند ۶ صورتجلسه مورخ ٢٣/١/١٣٩۶ کمیسیون ماده ۵ قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مستقر در شهر تبریز» جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می گردد.

مدیرکل هیأت عمومی و هیأتهای تخصصی دیوان عدالت اداری ـ مهدی دربین

تاریخ دادنامه: ٢١/٣/١٣٩٨ شماره دادنامه: ۵٠۶ شماره پرونده: ٩۶/١١٧٠

مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری.

شاکی: آقای حسین ناصح اسفهلان

موضوع شکایت و خواسته: ابطال بند ۶ صورتجلسه مورخ ٢٣/١/١٣٩۶ کمیسیون موضوع ماده ۵ قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مستقر در شهر تبریز

گردش کار: شاکی به موجب دادخواستی ابطال بند ۶ صورتجلسه مورخ ٢٣/١/١٣٩۶ کمیسیون موضوع ماده ۵ قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مستقر در شهر تبریز را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که: «احتراماً به استحضار می رساند نظر به اینکه بند ۶ مورخ ٢٣/١/١٣٩۶ کمیسیون مذکور مغایر با مدلول آرای هیأت عمومی (شامل موارد ذیل) می باشد:

ً مغایر مدلول رأی ٧٢٢ـ ٢٣/٩/١٣٩۵
١ـ صراحتاً و موکدا
٢ـ مغایر مدلول رأی ١٧٣ـ ٢٧/۵/١٣٨١
٣ـ مغایر مدلول رأی ٩۶۴ـ ١۶/٩/١٣٨۶
۴ـ مغایر مدلول رأی ١۴۴٣ـ ٢۴/١٢/١٣٩۵
۵ ـ مغایر مدلول رأی ٣٨۶ ـ ٢٩/١٠/١٣٨١

به استناد ماده ٩٢ قانون دیوان عدالت اداری و بر اساس توضیحات و دلایل ذیل تقاضای رسیدگی خارج از نوبت و ابطال بند ۶ مصوبه ٢٣/١/١٣٩۶ را دارم. توضیح آن که:

الف ـ به موجب رأی ٧٢٢ـ ٢٣/٩/١٣٩۵ بخشی از ضوابط طرح تفصیلی اخیر شهر تبریز (مصوب کمیسیون ماده ۵ شهر تبریز) که دلالت داشته بر الزام به واگذاری بلاعوض (اخذ رایگان) قسمتی از املاک مسکونی (متقاضیان تبدیل به تجاری) حسب اعلام نظر شورای نگهبان و به دلیل مغایرت با موازین شرعی ابطال گردیده است. در قبال پیگیری اجرای حکم (موضوع پرونده ٩۵٢٠٠٨ در شعبه ۵ اجرای احکام) محکوم علیه مصوبه ۶ بند مطابق که نموده اعلام ١٣٩۶/۶/۶ ـ٢٧۴٩ و ١٣٩۶/۵/٣١ ـ١۶۴۵٧ ،١٣٩۶/۴/۴ ـ١۶٢٧١ لوایح طی ٢٣/١/١٣٩۶ کمیسیون ماده ۵ حکم دیوان به اجرا درآمده است. بند ۶ مصوبه ٢٣/١/١٣٩۶ فوق الذکر علیرغم اشاره ضمنی در مقدمه، مبنی بر لزوم تبعیت از مدلول رأی ٧٢٢ـ ٢٣/٩/١٣٩۵ در مصوبات بعدی، اما در بخش اصلی متن مصوبه باز هم بر مدلول مصوبه ابطال شده پیشین تاکید دارد. عین متن مصوبه جدید (بند ۶ مورخ ٢٣/١/١٣٩۶ (عبارتست از: «در صورت احداث تجاری در کاربریهای مسکونی، عقب روی برابر ضوابط به قوت خود باقی است و عرصه واقع در عقب روی تحت اختیار مالکیت مالکین خواهد بود. در غیراین صورت و عدم تمکین مالکین به عقب روی، کاربری مسکونی ملاک عمل خواهد بود و احداث تجاری مقدور نخواهد بود. لازم به توضیح است که قسمت عقب روی در کاربری تجاری نیز بدون احداث مستحدثات در اختیار مالک خواهد بود» که دلالت دارد بر اینکه:

الف ـ ١ـ در صورت درخواست مالک ملک مسکونی برای استفاده از کاربری تجاری، عقب روی برابر ضوابط به قوت خود باقی است [که ضوابط مربوطه به طور روشن معین و معرفی نشده، اما به طور اصولی، ضوابط مذکور، جزئی از ضوابط طرح تفصیلی اخیر می باشد که قبلاً به میزان٢/١ متر تا ۵ متر تعیین گردیده است (به موجب رأی ٧٢٢ـ ٢٣/٩/١٣٩۵ ابطال شده است)] الف ـ ٢ـ عرصه واقع در عقب روی، تحت اختیار مالکیت مالکین خواهد بود. (اقرار به منع بهره مندی مالک از عقب نشینی شده ملک و عدم تملک آن از سوی نهاد مشمول و منع مالک از مطالبه بهای ملک) الف ـ ٣ـ قسمت عقب روی در کاربری تجاری، بدون احداث مستحدثات در اختیار مالک خواهد بود. (تاکید مجدد بر منع بهره مندی مالک نسبت به بخشی از ملک، که ملزم به عقب کشی شده است). مجموعه عبارات مذکور (با اندکی تغییر در جمله پردازی) عیناً حکم به اعمال همان ضوابطی می دهند که طی رأی ٧٢٢ـ ٢٣/٩/١٣٩۵ هیأت عمومی دیوان، خلاف شرع تشخیص داده شده و ابطال گردیده، لذا بند ۶ مصوبه ٢٣/١/١٣٩۶ در تعارض کامل و مغایر با رأی ٧٢٢ـ ٢٣/٩/١٣٩۵ قرار دارد.

ب ـ به موجب رأی ١٧٣ـ ٢٧/۵/١٣٨١ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری، مصوبه کمیسیون ماده ۵ شهر قزوین در خصوص الزام به عقب کشی رایگان اراضی مجاور محور تجاری، به عمق حداقل ٣ متر جهت تامین پیاده رو، به دلیل مغایرت با موازین قانونی و مغایرت با اصل شرعی تسلیط، ابطال شده است.

ج ـ به موجب رأی ٩۶۴ـ ١١/٩/١٣٨۶ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری،مصوبه شورای شهر کرمان در خصوص اجازه اخذ مجانی ١۵ %از املاک شخصی واقع در اجرای طرح تفصیلی با استناد به نظریه ٨۶/٣٠/٢٠٩٢٨ ـ ٢۵/١/١٣٨۶ شورای نگهبان ابطال شده است.

د ـ به موجب رأی ٣٨۶ ـ ٢٩/١٠/١٣٨١ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری، دستورالعمل ۶١/٢٩۵٣١ـ ٢١/۶/١٣٧۵ استانداری همدان در خصوص الزام به واگذاری ٧٠ %اراضی کشاورزی و باغات به صورت رایگان به شهرداری به دلیل مغایرت با موازین قانونی و مغایرت با اصل شرعی تسلیط، ابطال شده است.

ذ ـ به موجب رأی ١۴۴٣ـ ٢۴/١٢/١٣٩۵ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری، مصوبه کمیسیون ماده ۵ مربوط به ضوابط طرح تفصیلی شهر اسلامشهر در خصوص الزام به واگذاری ٧٠ %مساحت ناخالص زمین به شهرداری به صورت رایگان برای تامین خدمات به دلیل مغایرت با آرای پیشین هیأت عمومی ابطال شده است.» در پـی اخطار رفـع نقصی که از طرف دفتر هـیأت عمومی برای شاکی ارسال شده بود، وی به موجب لایحه ای که به شماره ٢۵٢٧ـ ١۵/١/١٣٩۶ ثبت دفتر اداره کل امور هیأت عمومی و هیأتهای تخصصی دیوان عدالت اداری شده پاسخ داده است که:

«با سلام

احتراماً عطف به اخطار مذکور که در تاریخ ٢٨/١٢/١٣٩۶ به اینجانب ابلاغ شده و در پاسخ مراتب ذیل را به استحضار می رساند:

١ـ عدم پذیرش درخواست اعمال ماده ٩٢ مورد اعتراض می باشد، چرا که بند ۶ مصوبه ٢٣/١/١٣٩۶) مورد شکایت) حکم به عقب نشینی ملک شهروندان به طور رایگان داده و این امر طی آرای ٧٢٢ـ ٢٣/٩/١٣٩۵، دیوان عمومی هیأت ١٣٨١/١٠/٢٩ ـ ٣٨۶ و ١٣٩۵/١٢/٢۴ ـ١۴۴٣ ،١٣٨۶/٩/١١ ـ٩۶۴ ،١٣٨١/۵/٢٧ ـ١٧٣ عدالت اداری، خلاف موازین شرع تشخیص و ابطال شده است.

٢ـ مصوبه ٢٣/١/١٣٩۶ ضوابط ملاک عمل خود را به طور صریح مشخص ننموده و بدانها اشاره صریحی ندارد اما مدلول مصوبه حاکی از الزام به عقب نشینی به طور رایگان می باشد. مگر آن که خوانده در دفاعیات خود هم ضوابط مورد نظر را معرفی نماید و هم عدم مغایرت آنها با موازین قانونی و شرعی را اثبات نماید.

٣ـ شرح مبسوط مدلول مصوبه مورد شکایت، طی دادخواست تقدیمی به عرض رسیده است.

۴ـ بند ۶ مصوبه ٢٣/١/١٣٩۶ با اندکی تغییر در جمله پردازی، عین همان مصوباتی است که به موجب دادنامه ٧٢٢ـ ٢٣/٩/١٣٩۵ و به استناد نظریه ١٣٠٧ـ ٩/۴/١٣٩۵ شورای نگهبان ابطال شده است. در حالی که حسب ظاهر بند ۶ صورتجلسه ٢٣/١/١٣٩۶ جهت تصمیم گیری در خصوص نحوه اعمال مدلول دادنامه ٧٢٢ـ ٢٣/٩/١٣٩۵ به تصویب رسیده است.

۵ ـ شاکی و متشاکی پرونده (٩۶/١١٧٠ه ع) حاضر، همانهایی هستند که در پرونده و دادنامه ٧٢٢ فوق الذکر مطرح بوده اند.

۶ ـ دادخواست حاضر در ادامه و راستای رونده ٩۴/٣۶٣ و دادنامه ٧٢٢ مربوطه تقدیم شده و لازمه رسیدگی بدان ملاحظه و مطابقت همزمان دو پرونده با هم می باشد.

٧ـ با توجه به مراتب فوق، معیارهای قانونی و شرعی که موجب شکایت حضار می باشند، همانهایی است که در دادنامه ٧٢٢ـ ٢٣/٩/١٣٩۵ مطرح بوده و به شرح زیر تکرار می گردند:

١ـ ٧ـ مغایرتهای شرعی مصوبه مورد نظر در تعارض با اصول شرعی زیر قرار دارد:

ـ اصل لاضرر و لاضرار
ـ اصل تسلیط و حرمت مالکیت مشروع
ـ اصل تسلیط من غیرحق
٢ـ ٧ـ تعارض با نظریات متعدد شورای نگهبان

مصوبه مورد نظر در تعارض با نظریه های ذیل می باشد:

ـ نظریه ١٣٠٧ـ ٩/۴/١٣٩۵ در پاسخ به استعلام ٩٨۴٢٧ـ ۴/۶/١٣٩۴ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری، موضوع دادنامه ٧٢٢ فوق الذکر ـ نظریات دیگر شورای نگهبان در پاسخ به استعلامات ٢٨٧۶/٢١/٨٠٢ـ ٢/١٠/١٣٨٠ و ۴١۴٨٣/٣٠/٨٩ـ هیأت ١٣٩١/٨/١٧ ـ۴٨۵٨١ و ١٣٩١/۴/٣ ـ٩١/٣٠/۴٧٠۴٧ و ١٣٩٠/١/٢۴ ـ ٩٠/٣٠/۴٢١٨٢ و ١٣٨٩/١١/٢٠ عمومی دیوان عدالت اداری که مجموعه نظریات مذکور دلالت دارد بر غیرشرعی بودن هرگونه تخصیص املاک خصوصی مردم، جهت رفع نیازهای عمومی، که مستلزم خلع ید مالک به صورت رایگان یا زاید بر نیاز باشد.

٣ـ ٧ـ تعارض با قوانین جاری مصوبه مذکور با موازین قانونی متعددی به شرح زیر در تعارض می باشد: ـ اصول ۴ ،٢٢ ،١٠۵ و ١٧٠ قانون اساسی مدنی قانون ٣٢٧ و ٣٣١ ،٣١۵ ،٣١١ ،٣٠٨ ،٣٠٣ ،٣١ ،٣٠ مواد ـ ـ ماده ٢٢ قانون ثبت ـ قانون نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای برنامه های عمومی دولت و شهرداریها مصوب ١٣۵٨ ـ قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری مصوب ١٣۵١ که حدود اختیارات کمیسیون ماده ۵ مربوطه را به وضوح معین نموده و بر این اساس کمیسیون مذکور اختیار برای تخصیص رایگان ملک شهروندان جهت رفع نیازهای عمومی ندارد. ٨ ـ نکته حائز اهمیت آن که به جهت عدم تمکین خوانده این دادخواست (که همان محکوم علیه دادنامه ٧٢٢ می باشد) در قبال دادنامه مذکور (مصوبه ٢٣/١/١٣٩۶ دلالت بر عدم تمکین دارد) به موجب پرونده کلاسه ٩۶٢۶٣٢ شعبه ٢۵ تجدیدنظر دیوان عدالت اداری، موضوع استنکاف محکوم علیه از اجرای رأی مذکور تحت رسیدگی می باشد که دلالت بر لزوم ابطال مصوبه ٢٣/١/١٣٩۶ موضوع این شکایت دارد.” علی رغم ارسال نسخه ثانی شکایت و ضمائم آن برای طرف شکایت تا زمان رسیدگی به پرونده در هیأت عمومی دیوان عدالت اداری هیچ پاسخی از طرف شکایت واصل نشده است. در خصوص مغایرت بند ۶ صورتجلسه مورخ ٢٣/١/١٣٩۶ کمیسیون ماده ۵ شهر تبریز با شرع مقدس اسلام، قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب لایحه شماره ٢۵٣٠/١٠٢/٩٧ـ ١۵/٨/١٣٩٧ اعلام کرده است که: «به دلیل اینکه اجبار به عقب نشینی و منع از تصرف و احداث مستحدثات در مقدار عقب نشینی شده ـ بدون وجود مصلحت ملزمه و بدون جبران عادلانه نقصان ارزش وارد با توجه به تمام جهات ـ خلاف شرع می باشد.» لذا بند مورد شکایت خلاف شرع دانسته شد.» هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ٢١/٣/١٣٩٨ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.

رأی هیأت عمومی

مطابق حکم تبصره ٢ ماده ٨۴ و ماده ٨٧ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ١٣٩٢ نظر فقهای شورای نگهبان برای هیأتهای تخصصی و هیأت عمومی دیوان عدالت اداری لازم الاتباع است. نظر به اینکه قائم مقام دبیر شورای نگهبان قانون اساسی به موجب نامه شماره ٧۵٣٠/١٠٢/٩٧ـ ١۵/٨/١٣٩٧ اعلام کرده است که: « موضوع بند۶ صورتجلسه کمیسیون ماده ۵ شهر تبریز مورخ ٢٣/١/١٣٩۶ درخصوص میزان عقب نشینی ملک برای متقاضیان پروانه ساختمانی تجاری، در جلسه مورخ ١٠/٨/١٣٩٧ فقهای معظم شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت که به شرح ذیل اعلام نظر می گردد: به دلیل اینکه اجبار به عقب نشینی و منع از تصرف و احداث مستحدثات در مقدار عقب نشینی شده بدون وجود مصلحت ملزمه و بدون جبران عادلانه نقصان ارزش وارد با توجه به تمام جهات خلاف شرع می باشد، لذا بند مورد شکایت خلاف شرع دانسته شد.» بنابراین در اجرای احکام فوق الذکر و مواد ٨٨ و ١٣ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری و تبعیت از نظر فقهای شورای نگهبان، حکم بر ابطال بند ۶ صورتجلسه مورخ ٢٣/١/١٣٩۶ کمیسیون ماده ۵ قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مستقر در تبریز از تاریخ تصویب صادر می شود.

رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدکاظم بهرامی