نظریه مشورتی شماره ۲۲۶ مورخ ۱۶۴۰-۱/۱۸۶-۹۲

سوال
احتراما با توجه به قانون مجازات اسلامی مصوب۱۳۹۱ که تعریف لواط وتفخید را در دو ماده ۲۳۳ و۲۳۵ آورده بفرمایید آیا تفخیذ نیاز به صدور کیفر خواست دارد یا کمافی السابق می¬باید مستقیما در دادگاه جزایی رسیدگی شود؟ ضمنا مشاهده شده بعضا دادسرا برای تفخیذ با اینکه از حدود است کیفرخواست غیابی صادر نموده در این خصوص چه نظری دارند.

نظریه مشورتی :
الف:نظریه کمیسیون قوانین جزائی و اکثریت کمیسیون آئین دادرسی کیفری:
با توجه به اینکه جرم موضوع ماده ۲۳۵ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱/۲/۱۳۹۲ مادون بزه ماده ۲۳۳ همان قانون بوده و در حد آن نیست که همانند جرم موضوع ماده ۲۳۳مستقیماً به دادگاه فرستاده شود، در نتیجه دادسرا صالح به رسیدگی به جرم ماده ۲۳۵ بوده و می تواند نسبت به آن رسیدگی و در صورت احراز بزه، قرار مجرمّیت و کیفرخواست صادر نماید. آنچه در تبصره ۳ ماده اصلاحی قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب آمده، استثنائی است (تحقیقات مقدماتی جرایم در دادسرا) که باید در قدر متیقّن مورد عمل قرار گیرد؛ لذا جرم موضوع ماده ۲۳۵ قانون مذکور از شمول تبصره ۳ ماده ۳ قانون یادشده خارج است.
ب: نظریه اقلیت کمیسیون آئین دادرسی کیفری:
قانونگذار در تصویب تبصره ۳ ماده ۳ قانون فوق الذکر با عنایت به موازین شرعی مقّرر کرده است که جرایم مشمول حد زنا و لواط به صورت مستقیم در دادگاه مطرح شود و واژه لواط طبق مقررات قانون مجازات اسلامی مصوب سال ۱۳۷۰ ناظر به لواط ایقابی و غیرایقابی (تفخیذ) بوده است و تفکیک بین حد لواط و تفخیذ در قانون مذکور مصوب ۱/۲/۱۳۹۲ تأثیری در حکم فوق ندارد؛ بنابراین لواط و تفخیذ کماکان باید به صورت مستقیم در دادگاه صالح مطرح شود (در ماده ۳۰۶ لایحه قانون آئین دادرسی کیفری در شرف تصویب نیز به همین نحو پیش بینی شده است). شایان ذکر است چون تفخیذ در زمره حدود و حق الله است، وفق مواد ۱۸۰ و ۲۱۷ قانون آئین دادرسی دادگاه ها در امور کیفری مصوب ۱۳۷۸، رسیدگی غیابی نسبت به آن و صدور کیفرخواست غیابی از ناحیه دادسرا فاقد وجاهت قانونی و جایز نمی باشد.