نظریه مشورتی شماره ۲۳۹۹/۹۵/۷ مورخ ۱۳۹۵/۰۹/۲۸
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :
۱- درصورت اعتراض متهم به قرار تأمین کیفری، منتهی به بازداشت موضوع ماده ۲۲۶ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲ و اصلاحات و الحاقات بعدی، دادگاه کیفری ذی¬ربط، مطابق مواد۲۷۱ و ۲۷۳ قانون فوق¬الذکر رسیدگی، و تصمیم مقتضی را اتخاذ می¬نماید و در این خصوص در صورت پذیرش اعتراض متهم به عدم تناسب قرار تأمین، دادگاه کیفری تکلیفی به صدور قرار تأمین کیفری جدید و یا تعیین نوع و میزان قرار تأمین که متناسب تشخیص می¬دهد ندارد، ولکن دادسرا ¬باید با ملاحظه جهات و مبانی تصمیم دادگاه در غیرمتناسب تشخیص دادن قرار تأمین، نسبت به صدور قرار تأمین متناسب به نحوی که موجب نقض غرض از تصمیم دادگاه نگردد، اقدام نماید.
۲- اگر چه ترتیب قرارهای تأمینی مذکور در ذیل ماده ۲۱۷ قانون آیین دادرسی کیفری ۱۳۹۲، دلالت بر اشد بودن وثیقه به کفالت دارد، اما این امر درصورتی صادق است که مبلغ قرار وثیقه و کفالت یکسان باشد، ولکن درصورت بیشتر بودن مبلغ قرار کفالت نسبت به قرار وثیقه، تشخیص اخف یا اشد بودن قرار کفالت نسبت به قرار وثیقه، جنبه موردی و مصداقی داشته و در هر صورت باید به کیفیتی باشد که برای آزادی متهم، سهولت بیشتری را فراهم نماید.
۳- اصولاً رأی دارای دو قسمت مهم است، یکی احراز مجرمیت و دیگری تعیین مجازات، با توجه به معیارهای ارائه شده در ماده ۱۸ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲، برای تعیین مجازات تعزیری، تشکیل جلسه‌ی دادگاه و حضور متهم و دادستان با رعایت ماده ۳۰۰ قانون آیین دادرسی کیفری ۱۳۹۲، الزامی است. از طرفی به موجب مواد ۴۸۳ و ۴۴۲ قانون اخیرالذکر، که از وضعیت مشابه‌ای برخوردار است، به نحوه‌ی رسیدگی از جمله حضور دادستان تصریح شده است، لذا با توجه به آنچه گفته شد و اخذ وحدت ملاک از مواد اخیرالذکر و رعایت اطلاق مقررات ماده ۳۰۰ همین قانون، برای تعیین کیفر تعزیری مقرر در ماده ۱۷۳ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲، تشکیل جلسه دادگاه و حضور دادستان ضروری است