نظریه مشورتی شماره ۲۶۳۷/۹۶/۷ مورخ ۶۹-۱/۷۲۱-۲۱

استعلام :
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :
۱-د-در فرض سؤال که قرار تأمین خواسته صادر شده و طرف مقابل در اجرای ماده ۱۱۶ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی وانقلاب در امور مدنی ۷۹ ظرف ده روز نسبت به قرار صادره به ادعای جعلیت سند مورد استناد اعتراض کرده است ولی درخواست کننده قرار، نسبت به اصل دعوا دادخواست نداده است، با عنایت به اینکه برابر ماده ۱۱۶ یادشده رسیدگی دادگاه به اعتراض مزبور در اولین جلسه دادرسی به عمل می آید و با عدم تقدیم دادخواست، رسیدگی دادگاه به طور کلی و از جمله راجع به اعتراض مزبور منتفی است ولی در اجرای ماده ۱۱۲ قانون یادشده، دادگاه به درخواست خوانده، قرار صادره را لغو می نماید. ضمناً اعتراض موضوع ماده ۱۱۶ و درخواست لغو قرار موضوع ۱۱۲ یادشده دو مقوله متفاوت اند. ۲-الف- اولاً: صرف نظر از آنکه هرگاه دستور موقت در اجرای مواد ۳۱۰ و بعد قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی وانقلاب در امور مدنی ۱۳۷۹ صادر شود، مقید نمودن آن به زمان معینی به عنوان مثال مدت دو ماه، بر خلاف اطلاق مواد یادشده است، باعث ایجاد تفاوت با خواسته اصلی هم نمی شود. بنابراین به عنوان مثال اگر خواسته اصلی تحویل مبیع باشد، به موجب دستور موقت نمی توان آن را به مدت دو ماه تحویل خواهان داد. ثانیاً: در فرض سؤال که ناظر به حضانت است موضوع مشمول ماده ۷ قانون حمایت خانواده ۱۳۹۱ است، چون دستورموقت موضوع این ماده حکم خاص است و نیازی به تفاوت موضوع آن با موضوع خواسته نیست، اما اگر قبل از طرح دعوا در اجرای ماده ۳۱۰ و بعد قانون صدرالذکر، درخواست صدور دستور موقت شود، همان گونه که در قسمت اولاً گفته شد، امکان صدور چنین دستوری به لحاظ عدم تفاوت در موضوع با خواسته اصلی، وجود ندارد. ب- با توجه به توضیح قسمت الف پاسخ به قسمت اول این سؤال منتفی است، اما راجع به قسمت دوم: هرچند ضمانت اجراهای مندرج در مواد ۴۰ و۴۱ قانون حمایت خانواده ۱۳۹۱ در مورد حضانت و ملاقات، به دستور موقت تسری ندارد و مختص «حکم» است لیکن وقتی درخصوص موضوعی از سوی دادگاه، دستور موقت صادر می گردد، مبین این است که دادگاه فوریت تعیین تکلیف نسبت به آن را احراز نموده است، بنابراین توسل به قوای قهریه برای اجرای دستور موقت وفق مقررات قانونی مجاز است لیکن چنانچه ممانعت، از ناحیه خود طفل باشد به هیچ وجه نمی توان به قوه قهریه متوسل شد. ج- با توجه به پاسخ الف پاسخ به این سؤال منتفی است.