نظریه مشورتی شماره ۸ مورخ ۲۵۸-۱۶/۹-۹۳

سوال
طفل ۸ ساله با مادرش زندگی می کند و پدرش فوت کرده است و مادر توانایی و نیز تمایل به نگهداری طفل را ندارد و از طرفی طفل جد پدری دارد با این وضعیت:
۱-آیا جد پدری وظیفه حضانت طفل مذکور دارد یا خیر و دعوی مادر علیه جد پدری برای الزام به حضانت قابل پذیرش هست یا خیر؟
۲- چنانچه مادر طفل را رها کند آیا دادگاه میتواند بر حسب درخواست دادستان جد پدری را ملزم به حضانت از طفل کند یاخیر؟
۳- چنانچه قائل به مسئولیت جد پدری باشیم ضمانت اجرای استنکاف جد پدری از حضانت چیست؟
۴- آیا ضمانت اجرای ماده ۵۴ قانون حمایت خانواده۱۳۹۱ برای پدر و مادر است و یا شامل جد پدری که علیرغم صدورحکم قضایی از قبول حضانت خودداری می کند می شود.

نظریه مشورتی :
۱و۲- حق حضانت طبق ماده ۱۱۶۸ قانون مدنی، مخصوص ابوین است و شخص دیگری از جمله جد پدری چنین حق یا تکلیفی ندارد و در صورت فوت پدر، مادر می تواند حق حضانت خود را به نفع جد پدری فرزندش ساقط نماید اما چنانچه جد پدری از قبول حضانت، استنکاف ورزد، در این حالت مادر موظف به حضانت خواهد بود و اگر با تشخیص دادگاه صالح، مشمول مفاد قسمت اول ماده ۵۴ قانون حمایت خانواده مصوب ۹۱ قرار گیرد، به مجازات مندرج در این ماده هم می توان وی را محکوم نمود.
۳و۴- اولاً: با توجه به ماده ۴۱ قانون حمایت خانواده مصوب ۹۱، در صورتی که مسئول حضانت از انجام تکلیف مقرر خودداری کند، دادگاه می تواند با رعایت مصلحت طفل، تصمیم مقتضی در این خصوص اتخاذ نماید. (با توضیحات مذکور مشخص می گردد که اگر جد پدری، داوطلبانه عهده دار حضانت نوه اش گردد، آنگاه در صورت عدم انجام تکالیف مربوط به حضانت یا جلوگیری از ملاقات اشخاص ذی حق، به تشخیص دادگاه می تواند مشمول ماده ۵۴ قانون حمایت خانواده مصوب ۹۱قرار گیرد.) ضمناً در خصوص دادگاه صالح جهت رسیدگی به دعاوی کیفری موضوع فصل هفتم قانون اخیرالذکر از جمله ماده ۵۴ آن، لازم به ذکر است که طبق ماده ۴ قانون مورد نظر، صلاحیت دادگاه خانواده صرفاً محدود به همان بندهای هجده گانه احصایی می باشد و دعاوی کیفری یاد شده وفق آیین دادرسی کیفری و قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب رسیدگی می شود. اضافه می نماید موارد هجده گانه احصاء شده در خصوص صلاحیت دادگاه خانواده در ماده ۴ قانون حمایت مصوب ۹۱، امری استثنایی است و چنانچه بخواهیم صلاحیت دادگاه خانواده را افزایش دهیم نیاز به نصّ داریم و از آنجاییکه در امور استثنایی می باید به قدر متیقن اکتفا نمود لذا می بایستی از تفسیر موسع که دامنه آن را افزایش می دهد خودداری کرد. رویه موجود در محاکم خانواده نیز بر همین اساس است.
ثانیاً: منظور از « مسئول حضانت» در ماده ۵۴ قانون حمایت خانواده مصوب ۹۱ هر کسی است که به موجب قانون یا حکم دادگاه، مسئولیت حضانت از طفل به او سپرده شده باشد و لذا در صورت وجود حکم دادگاه در این خصوص، شامل جد پدری طفل نیز می گردد.