نظریه مشورتی شماره ۸۳۹/۹۶/۷ مورخ ۱۳۹۶/۰۴/۱۲

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :
پاسخ قسمت اول سوال ۱) عبارت « از قبیل تقبیل و مضاجعه» مذکور در ماده ۶۳۷ قانون مجازات اسلامی مصوّب ۱۳۷۵ ناظر به عمل منافی عفت می¬باشد.
پاسخ قسمت الف و ب سوال ۱) ماده ۶۳۷ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۵، شامل دو بخش مختلف است و بخش اول ناظر به “روابط نامشروع ” و بخش دوم ناظر به “عمل منافی عفت” است و در موارد موضوع این ماده درخصوص روابط نامشروع، ارتباط فیزیکی بدنی شرط نیست، اما در ماده ۳۰۶ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲ و اصلاحات و الحاقات بعدی، جرایم منافی عفت با توجه به تعریف مذکور در تبصره این ماده، شامل جرایم جنسی حدی و نیز روابط نامشروع تعزیری مانند تقبیل و مضاجعه می باشد، بنابراین؛ با لحاظ مثال‌های یادشده، منظور از جرایم رابطه نامشروع تعزیری در ماده ۳۰۶ قانون یاد شده، تنها آن دسته از جرایمی است که در آنها رابطه جنسی فیزیکی شرط است.
صرفنظر از جرم بودن یا نبودن آنچه در فرض سوال مطرح شده است، با توجه به آنچه که در بند یک پاسخ گفته شد، رسیدگی (انجام تحقیقات مقدماتی) به سایر جرایم مربوط به رابطه نامشروع مطابق قواعد عام حاکم بر دادرسی در صلاحیت دادسرا می‌باشد.
پاسخ قسمت سوم بند ب سوال ۱) رابطه نامشروع و عمل منافی عفت دو مفهوم جداگانه می‌باشند و مترادف نیستند. در قانون مجازات اسلامی از عمل منافی عفت تعریفی داده نشده است و در ماده ۶۳۷ این قانون تقبیل و مضاجعه از باب تمثیل از مصادیق عمل منافی عفت به شمار آمده است وتشخیص سایر مصادیق با مراجعه به شرع وعرف امکان پذیر است . به بیان دیگر اعمال غیر از مواقعه که ارتکاب آن از ناحیه کسانی که بین آنان علقه زوجیت موجود است مشروع وقابل پذیرش است از طرف کسانی که نسبت به هم اجنبی به شمار می آیند از نگاه شرع وعرف قابل سرزنش و نکوهش می باشد وجرم یا گناه محسوب می گردد و عمل منافی عفت تلقی می شود. عمل منافی عفت عنوانی کلی است که بر جرائم زنا ولواط و مساحقه و… نیز صدق می کند.
رابطه نامشروع، موضوع ماده ۶۳۷ قانون مجازات اسلامی در قانون تعریف نشده، مع‌هذا، همان طور که از عنوان آن بر می‌آید، عملی دو جانبه یعنی توافق دو نفر (مرد و زن) اجنبی بر نوعی از روابط جنسی ناقصی، غیر از زنا و امثال آن است.
پاسخ سوال ۲) در خصوص تکلیف مقرر در قسمت نخست ماده ۲۴۲ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲، مقررات مذکور (فک، تخفیف، یا ابقای قرار تأمین در موعد دو ماهه) صرفاً ناظر به مرحله تحقیقات مقدماتی و قبل از صدور کیفرخواست است و بعد از ارسال پرونده به دادگاه، دادگاه در این مورد تکلیفی ندارد.
پاسخ قسمت دوم سوال دوم با لحاظ پاسخ قسمت اول سالبه به انتفاع موضوع است.
پاسخ قسمت سوم سوال دوم ) هر یک از احکام مقرر در مواد ۲۴۲ و ۳۷۷ قانون آیین دادرسی کیفری ۱۳۹۲ با الحاقات و اصلاحات بعدی، از حیث مؤدا و زمان و محل اعمال، در فرآیند دادرسی کیفری متفاوت از دیگری است.