نظریه مشورتی شماره ۸۸ مورخ ۱۷۸۶ ـ ۱۶/۹ ـ ۹۲

سؤال
با توجه به اینکه وفق ماده ۴۲ قانون حمایت خانواده برای خارج کردن اطفال و مجانین از کشور دادگاه می بایست تأمین مناسبی اخذ کند به نظر آن اداره محترم:
اولاًـ تأمین مناسب می بایست چه چیزی باشد؟ مخصوصاً با توجه به این امر که احتمال عدم بازگشت برای طفل یا مجنون وجود دارد.
ثانیاً ـ ضمانت و نحوه به اجرا گذاشتن تأمین مأخوذه در صورت عدم بازگشت طفل یا مجنون چگونه باید باشد؟
ثالثاً ـ آیا درصورت اذن در خروج می بایست مدتی برای بازگشت طفل یا مجنون از سوی دادگاه تعیین شود؟
رابعاً ـ برای اذن به خروج باید پرونده ای مستقل تشکیل شود یا اینکه در پرونده حضانت یا ملاقات یا قیمومت باید تأمین اخذ شود؟ و اگر هر سه پرونده وجود داشته باشد در کدامیک از پرونده ها اقدام به اخذ تأمین شود؟

نظریه شماره۲۳۰۶/۹۲/۷

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه
اولاً: با توجه به سیاق عبارات به کار گرفته شده در ماده ۴۲ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱ و به ویژه عبارت: «درخواست ذی نفع» و «تأمین مناسبی اخذ می کند»، به نظر می رسد تأمین می تواند هر مالی اعم از منقول یا غیرمنقول یا وجه نقد باشد.
ثانیاً: احکام ناظر بر تأمین مأخوذه از حیث «ضمانت و نحوه اجرای آن»، تابع قواعد عمومی حاکم بر تعهدات مدنی است و احراز تخلف متعهد و مسـئولیت وی و پرداخـت خسارات، نیازمند طرح دعوای جداگانه از سوی ذی نفع و اثبات مراتب در دادگاه ذی ربط است. ضمناً با توجه به ماده ۸ قانون فوق الذکر، رسیدگی دادگاه خانواده فاقد تشریفات آیین دادرسی مدنی است.
ثالثاً: از آنجایی که در ماده ۴۲ فوق الذکر عنوان شده که دادگاه با در نظر گرفتن «حق ملاقات اشخاص ذی حق» و در صورت صلاحدید، اجازه خروج از کشور طفل یا مجنون را می دهد، بنابراین در صورت اذن در خروج، به نظر می رسد باید مدتی برای آن از سوی دادگاه تعیین شود.
رابعاً: با توجه به ماده ۴۲ مورد بحث اذن خروج صغیر یا مجنون بنا به درخواست ذی نفع صـورت می گیرد و نیاز به تقدیـم دادخواست ندارد و اگر ضمن پرونده حضانت و نگهداری و ملاقات نیز به عمل آید، با منعی مواجه نیست.