نظریه مشورتی شماره ۳۰۳۹/۹۶/۷ مورخ ۱۲۸۵-۷۶-۹۶
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :
۱- در خصوص اعتبار و آثارِ پاره¬ای شروط ضمن عقد که اصطلاحاً به آن‌ها شروط مستقل گفته می¬شود، (مانند شرط رجوع به داوری، پرداخت خسارت، وجه التزام)، توجه به نکات زیر ضروری است:
واژه شرط اصولاً ناظر به توافقات یا تعهدات فرعی و تبعی ضمن یک عقد یا قرارداد است. ازنظر اثباتی نیز با عنایت به غلبه، اصل بر این است که توافقات ضمن عقد، جنبه فرعی و تبعی دارند، یعنی حسب طبیعت خود یا توافق طرفین، در وجود یا زوال خود، وابسته به عقد اصلی اند اما در مواردی، حسب قرائن معلوم می¬شود که توافقِ محقق شده ضمن عقد از حیث بقاء یا زوال، تابع عقد نیست، مثل شرط داوریِ مربوط به حل اختلافات طرفین در فرض انحلال قرارداد. در این مورد، چون زمینه اجرای چنین شرطی زوال و انحلال عقد اصلی است، تبعیت بقاء یا زوال شرط از عقد، نامعقول و مخالف قصد مشترک طرفین است. بنابراین این، توافقات را باید در قالب ماده ۱۰ قانون مدنی تحلیل کرد، نه شرط ضمن عقد؛ زیرا اطلاق عنوان شرط بر آن‌ها از باب مَجاز است، نه حقیقت.
۲- طبق ماده ۳۶۵ قانون مدنی، «بیع فاسد اثری درتملک ندارد» و مجوزی برای اثبات ید خریدار یا فروشنده بر آنچه دریافت داشته¬¬اند (مقبوض به عقد فاسد یا باطل)، وجود ندارد؛ لذا ید ایشان حسب اینکه اثبات ید با علم و عمد باشد یا بدون آن، غاصبانه یا در حکم غصب است. به همین دلیل مقنن در ماده ۳۶۶ قانون مدنی مقرر داشته است: «هرگاه کسی به بیع فاسد مالی را قبض کند باید آن را به صاحبش رد نماید و اگر تلف یا ناقص شود ضامنِ عین و منافع آن خواهد بود».
۳- با توجه به آنچه گفته شد، طرفین عقد فاسدی که عوضین را تقابض کرده¬اند، ضامن منافع مالی هستند که دریافت داشته¬اند و لذا دعوای مطالبه اجرت‌المثل در مواردی که ثمن معامله ۲ واحد آپارتمان بوده، از جهت اینکه فروشنده در آن، تصرف داشته و بیع باطل اعلام گردیده، قابل استماع است. همچنین است دعوای مطالبه اجرت‌المثل مثمن. ونظر به مراتب فوق، در صورت اجتماع شرایط، استناد به تهاتر میان بدهی طرفین بابتِ اجرت‌المثل ثمن و مثمن، قابل‌پذیرش است.
۴-با توجه به رأی وحدت رویه شماره ۷۳۳- ۱۵/۷/۱۳۹۳ مطالبه قیمت روز ثمن معامله، ملاک عمل است