نظریه مشورتی شماره ۷/۱۴۰۰/۱۰۱۲ مورخ ۱۴۰۱/۰۵/۰۱

استعلام :
۱- چنانچه نجات غریق تعمداً به وظیفه خود برای نجات غریق عمل نکند و پیش از این‌که غریق تلف شود، وی توسط فرد دیگری نجات یابد، آیا شروع به جرم موضوع ماده ۲۹۵ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ محقق شده است؟ ۲- چنانچه رفتار مجرمانه‌ای که توسط مرتکب صورت گرفته و منتهی به نتیجه نشده است، در حد شروع به جرم باشد و اقدام صورت گرفته عنوان خاص جزایی در قانون داشته باشد، آیا متهم باید به عنوان شروع به جرم تعقیب شود و یا ارتکاب جرم تام صورت گرفته است؟ هرگاه مجازات شروع به جرم بیش از جرم واقع شده باشد، مجازات کدام یک از جرایم باید تعیین شود؛ شروع به جرم یا جرم خاص؟ ۳- چنانچه در شروع به جرم، شخصی که در حال ارتکاب جرم است به واسطه این‌که مورد نصیحت واقع شده و یا برای مثال با شنیدن صدای آژیر خودروی مأموران، از ادامه رفتار مجرمانه منصرف شود، انصراف وی ارادی محسوب می‌شود یا غیر ارادی؟ ۴- در مورد اقدام آتش‌نشانی که برای خاموش کردن آتش در یک مسجد تعمداً اقدام نکرده تا قرآن‌ها در آتش‌سوزی از بین بروند؛ اما آتش توسط فردی دیگر خاموش شود، آیا می‌توان اقدام متهم را شروع به توهین به مقدسات دانست؟
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :
۱ و ۴- اولاً، طبق ماده ۲ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲، رفتار مجرمانه اعم از فعل یا ترک فعل است و امکان ارتکاب جرایم تام با ترک فعل وجود دارد؛ با عنایت به این‌که تحقق جرم تامی که با ترک فعل انجام می‌شود، بدون شروع به اجرای آن متصور نیست؛ در نتیجه، شروع به اجرای جرم نیز با ترک فعل امکان‌پذیر است. ثانیاً، در فرض سؤال، چنانچه نجات‌غریق توانایی نجات دادن فرد فرض سؤال را داشته باشد، با این حال به قصد قتل یا ایراد صدمه بدنی به وی برای نجات او اقدامی نکند و یا آتش‌نشان فرض سؤال با قصد توهین به مقدسات و به رغم توانایی، از خاموش کردن آتش خودداری کند، با احراز دیگر شرایط قانونی از جمله شرایط موضوع مواد ۱۲۲ و ۲۹۵ قانون یادشده مرتکب، تحت عنوان شروع به جرم قابل تعقیب و مجازات است. ۳- چنانچه شخصی که شروع به ارتکاب جرمی کرده است، به علت وجود عامل خارجی موفق به تکمیل عمل مجرمانه نشود، چنانچه عامل خارج از اراده مرتکب به نحوی باشد که مرتکب جرم اصولاً قادر به اتمام عملیات اجرایی جرم نباشد (همانند دستگیری وی توسط پلیس)، موضوع به عنوان شروع به جرم قابل تعقیب است؛ اما اگر عامل خارج از اراده مرتکب، عامل مادی مؤثر و بازدارنده از جرم نباشد؛ (مانند نصیحت مرتکب توسط فرد ثالث، احساس ترحم، احساس گناه و یا ترس از مجازات به نحوی که مرتکب در این حالت همچنان می‌توانسته عمل مجرمانه را تکمیل کند؛ اما با اراده آزاد خود از ادامه عملیات مجرمانه منصرف شود)، موضوع، شروع به جرم نخواهد بود و چنین انصرافی، انصراف ارادی از ارتکاب جرم است. در فرضی که فرد به علت وجود عامل خارجی همانند شنیدن صدای آژیر خودروی پلیس یا دزدگیر منزل دچار ترس شده و از تکمیل عمل مجرمانه باز ماند، چنین مواردی، امور موضوعی است و قاضی رسیدگی‌کننده باید به صورت موردی بررسی کند که آیا عدم تکمیل عمل مجرمانه، معلول تأثیر عامل خارجی بوده است یا خیر. ضمناً در خصوص سؤال ۲، متعاقباً اعلام نظر خواهد شد