نظریه مشورتی شماره ۷/۱۴۰۰/۱۵۷۱ مورخ ۱۴۰۱/۰۱/۲۳
استعلام :
احتراماً نظر به ماده ۲ و ۱۲ قانون تعاریف محدوده و حریم شهر، روستا و شهرک و نحوه تعیین آنها ، از یکسو و از طرفی ماده ۱۰۰ قانون شهرداریها و تبصره ۱ آن و تباصر ۱ و ۲ ماده ۱۰ و ماده ۳ و ماده ۸ قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها : ۱- آیا کمیسیون‌های ماده صد قانون شهرداریها با توجه به واژه ” “عاده وضع و رفع اثر از تخلفات ” “در ماده ۱۲ قانون تعاریف محدوده و حریم شهرها ، روستاها و شهرک و نحوه تعیین آنها ،می‌توانند به ساختمانهای بدون پروانه خارج از طرحهای مصوب و در حریم شهر شناخته میشوند رایی غیر از رای تخریب صادر نمایند؟ ۲- آیا ساخت و سازهای حریم شهر که بر اساس قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها به شکایت جهاد کشاورزی ، به دلایل مختلف دارای قرارها یا آرایی غیر از قلع و قمع (اعاده به وضع سابق ) مانند ،جریمه ،منع تعقیب ،موقوفی تعقیب و میباشند ،هنگام طرح در کمیسیون ماده ۱۰۰ شهرداری ها با توجه به واژه” ” اعاده وضع و رفع اثر از تخلفات” ” در ماده ۱۲ قانون تعاریف محدوده و حریم شهرها ،روستا و شهرها و نحوه تعیین آنها ،اعضای کمیسیون می توانند آرای غیر از تخریب برای این دسته از ساختم سازها صادر نمایند ؟ ۳- با توجه به حاکمیت قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها در حریم شهرها ،آیا در صورتی که شهرداری با درخواست تخریب ساخت و سازهای غیر مجاز منجر به تغییر کاربری اراضی زراعی و باغها را به کمیسیون ماده ۱۰۰ ارجاع دهد ،کمیسیون می‌تواند با توجه به واژه گ ” “اعاده وضع به رفع اثر از تخلفات ” “در ماده ۱۲ قانون تعاریف محدوده و حریم شهرها ، روستاها و شهرک و نحوه تعیین آنها رای به جریمه این دسته از ساخت و سازهای حریم شهر بدهد؟
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :
۱، ۲ و ۳- اولاً، هرگونه تخلف ارتکابی از سوی شخص حقیقی یا حقوقی که نتیجه آن بر هم زدن محدوده و حریم شهر و روستا باشد، طبق ماده ۱۲ «قانون تعاریف محدوده و حریم شهر، روستا و شهرک و نحوه تعیین آنها» مصوب ۱۳۸۴ به عنوان تجاوز به حقوق عمومی و جرم محسوب شده است و اگر رفتار واجد عنوان مجرمانه خاص و مجازات مشخصی باشد، به مجازات مقرر در قانون مربوط محکوم می‌شود و در غیر این صورت با استناد به ماده ۶۹ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ مجازات جایگزین حبس برای مرتکب تعیین می‌شود؛ بنابراین، مقررات مواد ۹۹ و ۱۰۰ قانون شهرداری مصوب ۱۳۳۴ با اصلاحات و الحاقات بعدی که صرفاً ناظر بر تخلفات ساختمانی است، از شمول مقررات ماده ۱۲ قانون تعاریف محدوده و حریم شهر، روستا و شهرک و نحوه تعیین آنها مصوب ۱۳۸۴ خارج است. بنا به مراتب فوق، دیگر پرسش‌های مطرح‌شده که فرع بر صلاحیت رسیدگی به بزه تغییر کاربری غیر مجاز در کمیسیون ماده صد قانون شهرداری می‌باشد، منتفی است. ثانیاً، از آن‌جایی که مرجع صدور پروانه ساخت در این اراضی (اراضی زراعی، باغ‌های واقع در حریم شهر) از نظر نحوه ایجاد بنا، شهرداری است و طبق قسمت اخیر ماده ۲ قانون تعاریف محدوده، حریم شهر و روستا مصوب۱۳۸۴ هرگونه ساخت و ساز غیر مجاز، یعنی بدون اخذ پروانه ساخت در حریم شهر، تخلف محسوب شده و به تخلفات ساختمانی در این اراضی (اراضی واقع در حریم شهر) نیز در کمیسیون مقرر در ماده ۱۰۰ قانون شهرداری رسیدگی می¬شود. در حقیقت برای ایجاد بنا در اراضی زراعی و باغها واقع در حریم شهر دومجوز لازم است؛ مالکین این اراضی باید بدواً نسبت به اخذ مجوز کمیسیون تبصره ۱ ماده ۲ قانون اصلاح حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها، مبنی بر ضرورت تغییر کاربری اقدام نمایند؛ چون احداث بنا در این اراضی طبق ماده ۱۰ قانون مذکور، تغییر کاربری محسوب می¬گردد و سپس برای اخذ پروانه احداث به شهرداری مراجعه ¬نمایند. نتیجتاً چنانچه مالک اراضی زراعی و باغها واقع در حریم شهر، بدون اخذ مجوز کمیسیون مذکور و نیز بدون دریافت پروانه احداث از شهرداری اقدام به احداث بنا نماید، از جهت ارتکاب جرم تغییر کاربری بدون اخذ مجوز قانونی، طبق ماده ۱ قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها، موضوع در مراجع قضایی مورد رسیدگی قرار می¬گیرد و از جهت ارتکاب تخلف ساختمانی که همان احداث بنا بدون دریافت پروانه احداث از شهرداری است، مراتب در کمیسیون مقرر در ماده ۱۰۰ قانون شهرداری رسیدگی می¬شود و رسیدگی و اتخاذ تصمیم در خصوص تخلفات نیز تابع عمومات است