نظریه مشورتی شماره ۷/۱۴۰۰/۴۳۴ مورخ ۱۴۰۰/۰۹/۰۹
استعلام :
۱-حسب تبصره ۴ ماده ۱۸ قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز که بیان می‌دارد: خرید، فروش،حمل یا نگهداری کالاهایی که موضوع قاچاق قرار می‌گیرند به صورت تجاری مانند فرآورده‌های نفتی و دارویی خارج از ضوابط تعیینی دولت تخلف محسوب و مرتکب علاوه بر ضبط کالای مزبور به حداقل جریمه نقدی مقرر در این ماده محکوم می‌شود، دولت مکلف است ظرف مدت دو ماه از تاریخ لازم‌الاجرا شدن این قانون، خرید و فروش و حمل و نگهداری دارو خارج از ضوابط تعیینی دولت تخلف دانسته شده و رسیدگی به تخلفات موجود در قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز در صلاحیت سازمان تعزیرات می‌باشد؛ از سوی دیگر، حسب بند «الف» و تبصره یک ماده ۲۷ همین قانون، ساخت و حمل و نگهداری و عرضه و فروش دارو مشمول مجازات قاچاق کالای ممنوع دانسته شده است؛ بنابراین در مواردی که ارزش کالا بیش از ۱۰ میلیون تومان باشد با توجه به مجازات آن می‌باید رسیدگی به بزه در دادسرا انجام شود. تعارض موجود بین دو مقرره مذکور که هر دو در یک تاریخ ۱۳۹۴/۴/۲۱ تصویب شده است، چگونه قابل حل است؟ ۲- با توجه به ذیل ماده ۴۰ قانون مبارزه با مواد مخدر« هر کس عالماً و عامداً… نسبت به ورود، خرید، فروش، ساخت، مصرف نگهداری یا صدور متادون اقدام نماید با رعایت تناسب و با توجه به مقدار مواد حسب مورد به مجازات‌های مقرر در ماده ۵ قانون مبارزه با مواد مخدر محکوم خواهد شد.» و نیز ماده ۴۱ این قانون اعلام می‌دارد:ساخت، تولید، خرید، فروش، ارسال، نگهداری، ورود، صدور، مصرف و حمل مواد ممنوع حسب مورد برای مصارف پزشکی تحقیقاتی و صنعتی با مجوز وزارت بهداشت درمان و آموزش پزشکی از شمول این قانون مستثنی است.چنانچه یک مرکز درمان ترک اعتیاد داروی متادونی که از طریق وزارت بهداشت در اختیارش قرار گرفته را به صورت غیر مجاز در بازار آزاد به فروش برساند موضوع مشمول ماده ۴۰ قانون مبارزه با مواد مخدر است و یا با توجه به ماده ۴۱ قانون مذکور و نظر به ماهیت دارویی این قرص، حکم آن را باید در قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز جست و جو کرد؟ ۳-نام داروی بوپرنورفین در ردیف ۲ فهرست اقلام روانگردان ذکر شده و برای نگهداری؛ساخت و فروش اقلام موجود در فهرست سوم داروهای روانگردان طبق ماده ۴ و ۶ و ۷ و ۸ و ۹ قانون مبارزه با روانگردان‌ها (پسیکوتروپ) مقررات خاصی وضع شده است آیا خرید، فروش و نگهداری قرص یا آمپول بوپرنورفین مشمول قانون مبارزه با روانگردان‌هاست قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز ؟ ۴- چنانچه یک مرکز مجاز درمان ترک اعتیاد که دارای سهمیه‌ای معین جهت دریافت دارو از مراجع دولتی جهت عرضه بین بیماران است، به صورت غیر مجاز میزان بیشتری از سهمیه مصوب خود داروی متادون و بوپرنورفین دریافت نماید، آیا در عنوان اتهامی منتسب به مدیر این مرکز درمانی، در فرضی کهداروهای مازاد بر سهمیه را با همان قیمت دولتی در اختیار بیماران خود قرار داده، با حالتی که این داروها را در بازار آزاد به فروش رسانده، تفاوتی وجود دارد؟
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :
۱- با عنایت به تبصره ۴ الحاقی ماده ۱۸ قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب ۱۳۹۲ با اصلاحات بعدی و مواد ۱ و ۲ دستورالعمل تبصره ۴ الحاقی ماده ۱۸ قانون پیش‌گفته، حکم موضوع تبصره ۴ الحاقی ماده ۱۸ این قانون، «ناظر به کالاهایی است که قاچاق نبوده» و به صورت تجاری و بر خلاف ضوابط تعیینی دولت «موضوع قاچاق» قرار می‌گیرند، اما حکم تبصره یک ماده ۲۷ این قانون، ناظر به «کالاهایی است که بر خلاف تشریفات قانونی عرضه یا فروش، ساخت، حمل و نگهداری می‌شوند»؛ بنابراین بین تبصره ۴ الحاقی ماده ۱۸ و حکم تبصره یک ماده ۲۷ قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب ۱۳۹۲ تعارضی موجود نیست و هر کدام در محل و مجرای خود قابل اعمال هستند. ۲- بر اساس تبصره یک ماده یک و ماده ۴۰ الحاقی قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر با اصلاحات بعدی، متادون در عداد مواد مخدر است و لذا چنانچه بر خلاف مقررات موضوع ماده ۴۱ قانون پیش‌گفته به فروش برسد، مشمول قانون مبارزه با مواد مخدر است و از شمول ماده ۲۷ قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب ۱۳۹۲ خارج می‌باشد. ۳- قانونگذار در فهرست قوانین و احکام نامعتبر در حوزه سلامت مصوب ۵/۸/۱۳۹۹ در مقام وضع مقررات تأسیسی و نسخ قانون لازم‌الاجرا نبوده است؛ بلکه در مقام احصاء و ارائه فهرستی از قوانین و مقرراتی بوده که سابق بر وضع این قانون به طور ضمنی نسخ شده یا مدت اجرای آن منقضی شده و یا اجرای آن موضوعاً منتفی شده است؛ بنابراین عبارت مندرج در ردیف ۴۱۹ جدول پیوست این قانون ناظر بر ضمیمه‌های ۱ تا ۴ قانون مربوط به مواد روانگردان (پسیکوتروپ) مصوب ۸/۲/۱۳۵۴ است که به موجب تصویب‌نامه‌های بعدی در برهه‌های زمانی سابق بر وضع قانون فهرست قوانین و احکام نامعتبر در حوزه سلامت مصوب ۵/۸/۱۳۹۹ نسخ شده است و لذا با توجه به ردیف دوم از جدول شماره سوم فهرست‌های چهارگانه اقلام به روز شده مواد روانگردان مصوب ۱۳/۹/۱۳۸۴ «بوپرونورفین» مذکور در فرض استعلام از حیث احکام و آثار قانونی مشمول قانون مربوط به روانگردان (پسیکوتروپ) مصوب ۸/۲/۱۳۵۴ است. بنا به مطالب پیش‌گفته، عدول از بند سوم نظریه مشورتی شماره ۴۳۴/۱۴۰۰/۷ مورخ ۱۹/۷/۱۴۰۰ به آن مرجع محترم اعلام می‌شود. ۴- در خصوص متادون بر اساس پاسخ سؤال ۲ و در خصوص بوپرنورفین بر اساس پاسخ سؤال سوم رفتار می‌شود و تشخیص مصداق و انطباق عمل با قانون، بر عهده مقام قضایی ذی‌ربط است