نظریه مشورتی شماره ۷/۱۴۰۱/۱۱۴ مورخ ۱۴۰۱/۰۲/۲۵
استعلام :
چنانچه در دعوای افراز، طرفین اختلاف در مالکیت داشته باشند، آیا دادگاه باید قرار عدم استماع دعوا صادر کند و یا آن‌که به دعوای مالکیت رسیدگی کند و یا به منظور اثبات مالکیت، قرار اناطه صادر کند؟
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :
اولاً، چنانچه ملک مشاع مورد درخواست افراز از املاک ثبت‌شده باشد، طبق ماده یک قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب ۱۳۵۷، افراز آن در صلاحیت واحد ثبتی محل وقوع ملک مشاع است که فقط این درخواست از مالک رسمی مشاعی پذیرفته می‌شود و از آن‌جا که ملاک مالکیت خواهان و خواندگان، ثبت رسمی ملک است، اختلاف در مالکیت نیز متصور نیست و فاقد موضوعیت است. تصمیم واحد ثبتی نیز ظرف ده روز قابل اعتراض در دادگاه حقوقی محل می‌باشد و خارج از آن موجبی برای ورود و رسیدگی دادگاه نیست. ثانیاً، اگر ملک مشاع مورد درخواست افراز از املاک ثبت‌نشده باشد که افراز آن در صلاحیت دادگاه است، اصولاً شرط ورود و رسیدگی دادگاه منجز و محرز بودن مالکیت مشاعی خواهان و خواندگان است و در صورت اختلاف در مالکیت و محرز نبودن مالکیت اصحاب دعوی، با توجه به ماده ۲ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ۱۳۷۹، مورد از موارد صدور قرار عدم استماع دعوی می‌باشد و موجبی برای صدور قرار توقف رسیدگی تا اثبات مالکیت وجود ندارد.