نظریه مشورتی شماره ۷/۹۲/۱۸۰۱ مورخ ۱۳۹۲/۰۹/۱۶

استعلام :
حسب ماده ۴۹۵ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱/۲/۹۲ هرگاه پزشک درمعالجاتی که انجام می دهد موجب تلف یا صدمه بدنی گردد ضامن دیه است مگر آنکه … قبل ازمعالجه برائت گرفته باشد و مرتکب تقصیری هم نشود وچنانچه اخذ برائت از مریض به دلیل نابالغ یا مجنون بودن او معتبر نباشد و یا تحصیل برائت از او به دلیل بیهوشی ومانند آن ممکن نگردد برائت از ولی مریض تحصیل می شود. ماده ۴۹۷ همان قانون نیز اعلام می دارد در موارد ضروری که تحصیل برائت ممکن نباشد و پزشک برای نجات مریض طبق مقررات اقدام به معالجه نماید کسی ضامن تلف یا صدمات وارده نیست.

۱- آیا ازمفهوم مخالف این دو مقرره می توان اینگونه استنباط کرد که در شرایط غیرضروری اخذ برائت توسط پزشک پیش ازمعالجه حسب مورد از بیمار یا ولی خاص یا عام او الزامی است به گونه ای که نقض این تکلیف قانونی صرف نظر از اینکه در معالجه خود مرتکب تقصیر (یا قصور) شده یا نشده باشد برای اوضمان آور است؟

۲- درصورت مثبت بودن پاسخ سوال اول، این امر با منطوق تبصره۱ ماده ۴۹۵ که چنین بیان می دارد درصورت عدم قصور یا تقصیر پزشک در علم و عمل برای وی ضمان وجود ندارد هر چند برائت اخذ نکرده باشد و بند ج ماده ۱۵۸ قانون فوق که هر نوع عمل جراحی یا طبی مشروع را که با رضایت شخص یا اولیاء یا سرپرستان یا نمایندگان قانونی وی و با رعایت موازین فنی و علمی و نظامات دولتی انجام می شود، قابل مجازات نمی داند و درآن به ضرورت اخذ برائت اشاره نشده چگونه قابل جمع است؟

۳- با لحاظ مقررات مزبور درقانون مجازات اسلامی جدید اساسا چه اثرحقوقی عملی بر اخذ برائت پیش از اعمال درمانی بار است وآثارحقوقی آن چه تفاوتی با رضایت دارد؟
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :
۱و۲- از ماده ۴۹۵ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ و مفهوم مخالف آن استنباط نمی شود که اخذ برائت توسط پزشک در موارد غیرضروری پیش از معالجه الزامی است و آنچه از ماده مذکور و تبصره آن و همچنین ماده ۴۹۶ قانون مجازات اسلامی استنباط می شود این است که هرگاه اقدام پزشک مطابق مقررات پزشکی و موازین فنی باشد و هیچگونه قصور یا تقصیری نداشته باشد برای او ضمان وجود ندارد هر چند برائت اخذ نکرده و از موارد ضروری و فوری هم نباشد.

۳- کلمات «رضایت» و «برائت» مفهوم و آثار حقوقی متفاوتی دارند. اخذ رضایت برای اعمال جراحی و طبی مطابق ماده ۱۵۸ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ باعث می شود این اعمال قابل مجازات نباشد. زیرا هیچ کس حتی پزشک حق ندارد بدون رضایت بیمار یا ولی وی با چاقوی جراحی در بدن او جراحت ایجاد کند و نفس این عمل صرف نظر از آثار و نتایج اگر بدون اخذ رضایت باشد جرم تلقی می شود مگر در موارد فوری مذکور در ذیل ماده یاد شده در حالی که اخذ «برائت» ناظر به عدم مسؤولیت پزشک برای پرداخت خسارت ناشی از نتایج معالجات وی است./الف