نظریه مشورتی شماره ۷/۹۷/۲۱۱۷ مورخ ۱۳۹۸/۰۵/۲۸

۱- گروه مجرمانه در تبصره ۱ ماده ۱۳ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ تعریف شده است و عبارت «سازمان یافته» وصف گروه مجرمانه می‌باشد و جرم سازمان‌یافته به فعالیت مجرمانه گروه سازمان‌یافته اطلاق می‌شود. ماده ۴ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مصوب ۱۳۶۷، با توجه به عبارات به کار رفته مانند «تشکیل یا رهبری شبکه» ناظر به گروه مجرمانه سازمان‌یافته مذکور در ماده ۱۳۰ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ است.

۲- مطابق تبصره ۱ ماده ۱۳۰ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ گروه مجرمانه متشکل از سه نفر یا بیشتر است و سردسته، تشکیل­دهنده و اداره­کننده گروه نیز شامل این تعداد است. ضمنا طبق تبصره ۲ همین ماده که سردستگی را عبارت از تشکیل یا طراحی یا سازمان­دهی یا اداره­کننده گروه می­داند سردسته یا اداره­کننده یا تشکیل­دهنده الزاما در عملیات مادی و اجرایی جرم مشارکت ندارد؛ هرچند ممکن است در مواردی هم مشارکت داشته باشد.

۳- «تشکیل» به معنای مدیریت در ایجاد گروه است و «رهبری» اعم از طراحی یا سازمان­دهی و یا اداره برای ارتکاب جرم می‌باشد. در قوانین کیفری ایران در تعداد سردسته محدودیت وجود ندارد؛ بنابراین اگر دو یا چند نفر گروه مجرمانه سازمان‌یافته را تشکیل داده یا شخصی تشکیل و دیگری اداره نماید، همگی سردسته محسوب می‌شوند.

۴- تشکیل یا رهبری شبکه چند نفری اعم است از این­که در عملیات اجرایی جرم دخالت داشته باشد یا نداشته باشد و مجازات ذکر شده در ماده ۴ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری از حیث رد مال به میزان مال تحصیل شده و جزای نقدی معادل مجموع مال تحصیل شده از جرم است و در این مورد هر یک از شرکاء به مجازات فاعل مستقل جرم محکوم می­شوند و مفاد ماده ۱۲۵ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ مؤید این امر است.

۵- ماده ۱۳۰ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ در مقام بیان عنوان خاص «سردستگی یک گروه مجرمانه» در کلیه جرایم است و ماده ۴ قانون مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری که قانون خاص است؛ و با توجه به تعریف «گروه» و «سردستگی» در تبصره­های ۱ و ۲ ماده ۰۱۳ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲، می­توان گفت که این ماده به نوعی تکمیل­کننده ماده ۴ قانون مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری است و با هم قابل جمع می­باشند.

۶- الف) با توجه به سیاق تبصره ۳ ماده ۵ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مصوب ۱۳۶۷ به نظر می­رسد که حکم مذکور در این تبصره منصرف از موضوع ماده ۴ قانون مرقوم است که در مقام تشدید مجازات مرتکبین جرایم سازمان­یافته و باندی است.

ب) مطابق بند «ج» ماده ۴۷ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲، اجرای مجازات جرایم اقتصادی با موضوع جرم بیش از یکصد میلیون ریال قابل تعلیق نیست و جرایم اقتصادی طبق بند «ب» ماده ۱۰۹ قانون مذکور شامل کلاهبرداری و جرایم موضوع تبصره ماده ۳۶ این قانون با رعایت مبلغ مقرر در ماده اخیرالذکر است. بند «الف» تبصره اشاره شده به رشا و ارتشاء و بند «ب» آن به اختلاس تصریح دارد. بنابراین با لازم­الاجراء شدن قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ اجرای مجازات در جرایم اشاره شده در استعلام با موضوع جرم بیش از یکصد میلیون ریال قابل تعلیق نیست و در نتیجه اجرای مجازات این جرایم با موضوع جرم کمتر از یکصد میلیون ریال قابل تعلیق است؛ لذا با توجه به ماده ۷۲۸ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ از تاریخ لازم­الاجراء شدن این قانون، تعلیق اجرای مجازات جرایم مذکور صرفاً مطابق مقررات این قانون که مؤخر هم است، صورت می­گیرد.

۷- قانون­گذار در ماده ۳۷ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ به دادگاه اختیار داده است که در صورت وجود یک یا چند جهت از جهات تخفیف، مجازات تعزیری را به شرح بندهای ذیل همین ماده تقلیل داده یا تبدیل نماید. در مورد بند «الف» که صرفاً تقلیل حبس تجویز شده است، دادگاه نمی‌تواند حبس را به مجازات دیگری تبدیل نماید و چنانچه جرم از جرایم موضوع قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری باشد، اعمال تخفیف در صورت وجود جهات مخففه طبق بند «الف» ماده ۳۷ قانون صدرالذکر باید با رعایت تبصره ۱ ماده ۱ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری باشد.

۸- ماده ۴ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری ناظر به کسانی است که با تشکیل شبکه چند نفری به امر ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مبادرت می­ورزند، و «عنوان خاص مجرمانه» محسوب می­شود. با عنایت به ماده ۱۳۰ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ که در مقام بیان عنوان خاص «سردستگی یک گروه مجرمانه» در کلیه جرایم است و تبصره­های ۱ و ۲ ماده اخیرالذکر، به نظر می­رسد این ماده و تبصره­های آن به نوعی تکمیل­کننده ماده ۴ قانون صدرالذکر است و با هم قابل جمع می­باشد.

۹- ماده ۴ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری به شبکه چند نفری اشاره و شبکه مذکور متشکل از حداقل سه نفر است که با طرح و نقشه مبادرت به ارتکاب جرایم مذکور در این ماده نمایند. بنابراین میزان اموال تصاحب شده و نتایج زیان­بار و کثرت افراد (بیش از سه نفر) ملاک تشخیص شبکه موضوع ماده ۴ قانون مذکور نیست.

۱۰- برابر تبصره ماده ۱ «قانون مجازات اخلال‌گران در نظام اقتصادی کشور» در تشخیص عمده یا کلان ‌بودن یا فراوان بودن موارد مذکور، علاوه بر لحاظ میزان خسارت وارده و مبالغ مورد سوء ‌استفاده، استعلام از مبادی ذی‌ربط حسب نوع کالا نیز مؤثر است؛ ولی در هر حال تشخیص مصداق با قاضی رسیدگی‌کننده است.

۱۱- جرم موضوع بند «ز» ماده ۱ در قانون مجازات اخلال­گران در نظام اقتصادی الحاقی ۱۳۸۴ مطلق است و صرف تاسیس، قبول نمایندگی و عضوگیری به منظور کسب درآمد ناشی از افزایش اعضا موجب تحقق این جرم است.

۱۲- «قصد ضربه زدن» به نظام جمهوری اسلامی ایران یا «قصد مقابله با آن» امری درونی است که با تظاهرات بیرونی و اعمال و رفتار گذشته و حال مرتکب توسط قاضی احراز می­شود و واژگان «گسترده»، «اخلال شدید» و «خسارت عمده» نیز با لحاظ معانی متعارف آن­ها به وسیله قاضی رسیدگی­کننده تعبیر می­شود در هر حال با توجه به واژگان «نظام» و«کشور» در این ماده، اخلال و اقدام باید در سطح کشور صورت گیرد.

۱۳- با عنایت به آن­که ذیل ماده ۴ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا و اختلاس و کلاهبرداری بیان شده است در صورتی که مصداق مفسد فی­الارض باشند این مجازات اعمال خواهد شد، مقنن دوگونه مجازات برای مرتکب تعیین نموده است؛ نخست، مجازات حدی که ذیل ماده آمده است؛ و دوم، مجازات تعزیری که در صورت عدم شمول حد، به آن محکوم می­شوند؛ و با عنایت به آن­که طبق ماده ۱۹ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ جزای نقدی نوعی مجازات تعزیری می­باشد، در صورتی که فرد دارای شرایط افساد باشد، اعمال آن بر مرتکب فاقد وجاهت قانونی است؛ لیکن در هر صورت ضبط، استرداد و رد اموال حاصل از جرم صورت خواهد گرفت؛ زیرا این موارد مجازات محسوب نمی­شود.

۱۴- صرف­­ نظر از این­که تقدم و تأخر در قانون مذکور در این بند از استعلام به درستی اعلام نشده است، جرم موضوع ماده ۴ «قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا و اختلاس و کلاهبرداری مصوب ۱۳۶۷» سوای از جرم موضوع بند «ج» ماده ۱ «قانون مجازات اخلال­گران در نظام اقتصادی کشور مصوب ۱۳۶۹ با اصلاحات ۱۳۸۴» است و ارکان تشکیل­دهنده دو جرم متفاوت می­باشد. بنابراین هر یک از مقرره­های مذکور در محل خود قابلیت اعمال و اجرا دارد و هیچ­یک ناسخ دیگری نیست؛ با این توضیح در هر مورد که ارتکاب جرم رشاء و ارتشاء با تشکیل شبکه صورت گیرد اعم از این­که عمده باشد یا نه، موضوع مشمول ماده ۴ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا و اختلاس و کلاهبرداری است؛ در حالی­که رشـاء و ارتشـاء موضوع بـند «ج» ماده ۱ قانون مـجازات اخلال­گران در نظام اقتصادی باید به نحوی صورت گیرد که منجر به اخلال در سیاست­های تولیدی کشور گردد.

۱۵- با توجه به آنچه که در بند ۱۲ اعلام گردید، صرف گسترده بودن رفتارهای موضوع ماده ۲۸۶ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ نمی­تواند شخص را مشمول این ماده نماید؛ بلکه اولا، طبق ذیل ماده ضروری است اخلال شدید در نظم عمومی کشور، ناامنی یا ورود خسارت عمده به تمامیت جسمانی افراد یا اموال عمومی و خصوصی یا اشاعه فساد یا فحشا در حد وسیع محقق شود و طبق تبصره همان ماده، قصد اخلال گسترده در نظم عمومی، ایجاد ناامنی، ایراد خسارت عمده و یا اشاعه فساد یا فحشا در حد وسیع و یا علم به موثر بودن اقدامات انجام شده نیز احراز گردد.

۱۶- مقرره­های موجود در اسناد بین­المللی که کشورها آن را به تصویب می­رسانند دو دسته اسـت: نخسـت، مقرره­هایی که بدون نیاز به امور دیگر قابل اجرا است مانند اصل بودن برائت یا حق آزادی رفت و آمد که در اعلامیه جهانی حقوق بشر و میثاق حقوق مدنی و سیاسی ذکر شده است؛ دوم، مقرره­هایی که دولت­ها با تصویب آن نمی­توانند مستقیما آن را اجرا کرده و تصویب این موارد، آن­ها را ملزم به تدارک مقدمات اجرا می­کند. مانند برخی مواد «کنوانسیون مبارزه با فساد مصوب ۲۰۰۳» از جمله مواد ۲۱ و ۲۲ آن کنوانسیون. از آنجا که اصل قانونی بودن جرم و مجازات مقرر می­دارد رفتار مجرمانه و مجازات مشخص آن باید به طور دقیق در قانون ذکر شود و مواد ۲۱ و ۲۲ آن کنوانسیون تنها کشورهای عضو را ملزم به تدوین قوانین مناسب کرده است، تا زمان تصویب قانون و تعیین دقیق کیفر متناسب با این رفتار، جرم دانستن آن مغایر مواد ۲، ۱۲، ۱۳ و ۱۸ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ و اصل سی و ششم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران است.

۱۷- تشخیص بازاریابی­های هرمی مجرمانه و غیرمجرمانه فاقد معیار دقیق قانونی بوده و تشخیص این موارد با توجه به نحوه فعالیت، انگیزه مرتکب و عنصر روانی که در بندهای فوق بیان شـد، بر عهـده مقـام قـضایی رسیدگی­کننده است.