نظریه مشورتی شماره ۷/۹۷/۳۳۶۴ مورخ ۱۳۹۷/۱۲/۲۲

۱- اولاً: طبق ماده ۲۴۷ قانون مدنی «… اگر مالک یا قائم­مقام او پس از وقوع معامله آن را اجازه نمود در این صورت معامله صحیح و نافذ می­شود.» یعنی قانون­گذار این عقد را قبل از تنفیذ، کامل و صحیح نمی­داند. به همین دلیل در انتهای ماده ۲۵۲ قانون مدنی از لفظ “برهم زدن عقد” توسط اصیل سخن گفته است. در حالی که اگر قانون­گذار این عقد را کامل می­دانست از اصطلاح فسخ استفاده می­کرد؛ زیرا فسخ مختص عقد کامل و صحیح است. به این ترتیب «بر هم زدن» مذکور در ماده ۲۵۲ یادشده معادل فسخ نیست. ثانیاً: عبارت «بر هم زدن» مذکور در این ماده مترادف با بطلان نیز نیست؛ زیرا بطلان از نظر اصطلاحی وصف عقدی است که اثر ندارد و قابل تنفیذ نیست و اصولاً بطلان وصف عقد است، نه وصف عمل متعاقدین.

۲- در فرض سؤال که مشتری بعد از ده سال سکوت مالک (عدم اجازه یا رد معامله) در اجرای ماده ۲۵۲ قانون مدنی، معامله را برهم زده است، به نظر می‌رسد با توجه به اینکه برابر ذیل ماده ۳۹۱ قانون یادشده در صورت جهل مشتری به فساد، بایع فضولی باید از عهده غرامات وارده به مشتری برآید و در فرض سؤال مشتری جاهل به فساد نبوده است و به رغم آنکه برابر ذیل ماده ۲۵۲ می‌توانسته به لحاظ تضرر، معامله را برهم زده و ثمن را مطالبه کند، در طول ده سال چنین نکرده است؛ بنابراین به نظر می‌رسد پرداخت ثمن به نرخ روز که بر اساس رأی وحدت رویه شماره ۷۳۳-۱۵/۷/۱۳۹۳ دیوان عالی کشور از باب غرامت موضوع ماده ۳۹۱ یادشده می‌باشد، در فرض سؤال منتفی است.