نظریه مشورتی شماره ۷/۹۷/۹۵۸ مورخ ۱۳۹۷/۰۴/۱۰

استعلام :
با عنایت به ماده ۴۶۱ قانون آئین دادرسی مدنی ۱-آیا متداعیین می‌توانند تراضی کنند حل اختلاف حاصله در مورد بطلان معامله و یا حل اختلاف حاصله در مورد بطلان شرط داوری را به داوری ارجاع نمایند؟ ۲-آیا متداعیین می‌توانند تراضی کنند حل اختلاف حاصله در مورد انحلال (انفساخ، فسخ، تفاسخ) معامله و یا حل اختلاف حاصله در مورد انحلال ( انفساخ، فسخ، تفاسخ) شرط داوری را به داوری ارجاع نمایند؟ ۳-اگر شرط داوری به صورت مطلق باشد مثلاً شرط شده باشد که در صورت بروز اختلاف در معامله و شروط ضمن معامله حل اختلاف با داوری خواهد بود آیا داور می‌تواند در مورد اختلاف راجع به بطلان معامله یا بطلان شرط داوری یا انحلال (انفساخ، فسخ، تفاسخ) معامله یا انحلال (انفساخ، فسخ، تفاسخ) شرط داوری رسیدگی و رأی صادر کند.
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :
صلاحیت رسیدگی به وجود یا اعتبار موافقت‌نامه داوری با خود داور است. از این قاعده تحت عنوان «قاعده صلاحیت نسبت به صلاحیت» یاد می‌شود و عدم پذیرش این قاعده با ایجاد زمینه مراجعه به مراجع دولتی به منظور رسیدگی به اعتبار اصل معامله یا قرارداد راجع به داوری سبب می‌شود طرفی که رغبت به شرکت در داوری ندارد با طرح دعوای بی‌اعتباری موافقت‌نامه داوری در دادگاه، داوری را به تأخیر اندازد. نظر به مراتب فوق، منظور از واژه «ابتدا» در ماده ۴۶۱ قانون آیین دادرسی در امور مدنی این است که موضوعی در ارتباط با داوری مانند انتخاب داور برابر مواد ۴۵۹ و ۴۶۰ قانون یاد شده در دادگاه مطرح شده و اتخاذ تصمیم نسبت به آن، مستلزم رسیدگی به وجود یا اعتبار موافقت‌نامه داوری است؛ در چنین مواردی دادگاه «ابتدا» نسبت به اعتبار اصل معامله یا قرارداد داوری رسیدگی می‌نماید. به علاوه به استناد بند ۷ ماده ۴۸۹ قانون مذکور یکی از طرفین می‌تواند پس از صدور رأی داور و ابلاغ آن، درخواست صدور حکم به بطلان رأی داور را به علت بی‌اعتباری اصل معامله یا قرارداد داوری بنماید. در این صورت نیز دادگاه به اعتبار اصل معامله یا قرارداد داوری رسیدگی می‌نماید. بنابراین دادگاه نمی‌تواند به طور مستقل و ابتدا به ساکن موضوع اعتبار داوری را مورد رسیدگی قرار دهد و خواه طرفین در خصوص ارجاع رسیدگی به بطلان یا فسخ یا انفساخ قرارداد داوری صریحاً تراضی کرده باشند یا در این خصوص سکوت کرده باشند، داور صلاحیت رسدگی به این موارد را برای احراز صلاحیت خود دارد.