نظریه مشورتی شماره ۷/۹۸/۱۲۵۰ مورخ ۱۳۹۸/۱۰/۰۷

استعلام :
احتراماً خواهشمند است نظر مشورتی آن اداره کل را راجع به سوالات زیر اعلام نمایید. ۱-چنانچه دو نفر مالک مشاع عرصه و اعیان یک باب مغازه باشند اعم از آنکه در آن مشغول به کسب باشند یا نباشند مغازه در اجاره شخصی نیست اگر یکی از ایشان به طرفیت شریک دیگر دعوی فروش سرقفلی مطرح نماید آیا دعوی مطروحه مسموع است یا خیر؟ ۲-اگر بین وکیل دادگستری و موکل راجع به حق الوکاله قرارداد جداگانه تنظیم شده باشد لیکن وکیل هنگام طرح دادخواست آن قرارداد را ارائه نکند و در وکالت‌نامه‌ی ضمیمه‌ی دادخواست مبلغ حق‌الوکاله را طبق تعرفه درج کند آیا در چنین حالتی وکیل می‌تواند به موجب دادخواست حق الوکاله را طبق قرارداد مطالبه کند یا چون تقلب به قانون صورت گرفته است عدم ارائه قرارداد به منظور فرار از پرداخت مالیات آن قرارداد بی اثر است./ع
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :
۱- حق سرقفلی حق تبعی است و مادام که منافع ملک تحت عنوان عقد اجاره و یا هر عنوان دیگری واگذار نشود، به وجود نمی آید تا مستقلاً قابل فروش باشد. بنابراین، در فرض استعلام که منافع مغازه واگذار نشده، دعوای فروش سرقفلی از جانب یکی از مالکین به طرفیت مالک دیگر قابلیت استماع ندارد. موضوع مشمول مقررات راجع به اموال مشاعی و احکام مترتب بر آن می باشد. ۲- مطابق ماده ۱۰۳ قانون مالیات های مستقیم مصوب ۱۳۶۶، وکلای دادگستری مکلفند در وکالتنامه های خود، رقم حق الوکاله را قید و معادل ۵ درصد آن را بابت علی الحساب مالیاتی روی وکالتنامه، تمبر الصاق و ابطال نمایند. رقم حق الوکاله را وکیل و موکل پس از حصول توافق به دلخواه تعیین می نمایند که ممکن است به میزان تعرفه مقرر در قانون یا کمتر یا بیشتر از آن باشد. بنابراین، در فرض مطروحه هر چند اقدام وکیل با قوانین و مقررات جاری و از جمله ماده ۲ آیین-نامه تعرفه حق الوکاله، حق المشاوره و هزینه سفر وکلای دادگستری و وکلای موضوع ماده ۱۸۷ قانون برنامه سوم توسعه جمهوری اسلامی ایران مصوب ۲۷/۴/۱۳۸۵ رئیس قوه قضائیه و ماده ۱۰۳ قانون مالیات های مستقیم مصوب ۱۳۶۶ و اصلاحات و الحاقات بعدی، مغایرت دارد و نافی تعقیب انتظامی وکیل مزبور و نیز مطالبه مالیات واقعی و جرایم متعلقه از وی نمی باشد، مع-الوصف با توجه به اعتبار و نفوذ قرارداد واقعی (در فرض سؤال قراردادی که مبلغ بالاتری در آن درج شده است)، دعوای وکیل یاد شده به طرفیت موکلش به خواسته مطالبه مبلغ حق الوکاله مورد توافق، علی الاصول قابل استماع و رسیدگی می باشد