نظریه مشورتی شماره ۷/۹۸/۱۲۷۵ مورخ ۱۳۹۸/۱۱/۲۸
استعلام :
به موجب ماده ۱۰۱ قانون شهرداری اصلاحی مصوب ۱۳۹۰/۱/۲۸ نقشه ای که مالک برای تفکیک زمین خود به شهرداری تسلیم می‌نماید و یا از طریق دادگاه‌ها ادارات ثبت و یا دفاتر اسناد رسمی درخواست تفکیک زمین به شهرداری ارائه می‌گردد باید پس از کسر سطوح معابر و قدرالسهم شهرداری مربوط به خدمات عمومی از کل زمین از طرف شهرداری حداکثر ظرف سه ماه تایید و کتبا به مالک ابلاغ شود و طبق تبصره سوم ذیل همان قانون، اراضی با سند شش دانگ و با مساحت بیش از پانصد متر مربع، شهرداری برای تامین سرانه فضای عمومی وخدماتی تا سقف ۲۵% و برای تامین اراضی مورد نیاز احداث شوارع و معابر عمومی شهر در اثر تفکیک و افراز این اراضی مطابق با طرح جامع و تفصیلی با توجه به ارزش افزوده ایجاد شده از عمل تفکیک برای مالک تا ۲۵ % از باقی مانده اراضی را دریافت می‌نماید و در تبصره ۴ تصریح گردیده شهرداری هیچ وجهی به صاحب ملک بابت کلیه اراضی حاصل از تبصره ۳ و معابر وشارع عمومی و اراضی خدماتی که در اثر تفکیک و افراز و صدور سند مالکیت ایجاد می‌شود پرداخت نخواهد کرد و متعلق به شهرداری است ابهامات ایجاد شده بدین شرح می‌باشد که: الف) در مواردی با تفکیک و یا افراز ملک کوچه و معابر فرعی ایجاد شده داخل در همان ملک احداث می‌گردد و نیز بعضا به لحاظ دو یا سه بر بودن ملک مورد تقاضای تفکیک طبق طرح و نقشه تفصیلی شهر میزان اصلاحی اضلاع ملک از کوچه و خیابان های مجاور مشخص و به عنوان سطوح معابر از مورد مالکیت اشخاص کسر می‌گردد حال آیا می‌توان در دو فرضیه فوق قائل به تفکیک شویم و برای سطوح معابر اصلاحی از خیابانهای مجاور شهر مالک را مستحق دریافت بهای زمین عقب نشینی شده بدانیم یا اینکه در هر دو حال به لحاظ حاکمیت ماده ۱۰۱ اصلاحی قانون شهرداری و طبق تبصره ۴ شهرداری وجهی نبایستی به مالک پرداخت کند؟ ب)طبق فرضیه‌ای با احتساب ۲۵% از ملک به عنوان سرانه عمومی یا حق تفکیک معادل ۷۵% از ملک باقی مانده که به میزان ۲۵% از باقی مانده ملک یعنی ۷۵،۱۸% زمین به عنوان سطوح معابر در نظر گرفته شود مجموعا ۷۵،۴۳% از ملک در اجرای ماده ۱۰۱ قانون به شهرداری تعلق می‌گیرد در این فرضیه چنانچه مالک عوارض حق تفکیک را پرداخت نموده باشد و میزان سطوح معابر ناشی از رعایت ضوابط طرح تفصیلی بیش از ۷۵،۱۸% باقی مانده ملک باشد آیا در این فرضیه باستناد تبصره ۴ ماده ۱۰۱ همان قانون کماکان شهرداری نبایستی وجهی به مالک بابت مساحت بیش از ۷۵،۴۳% پرداخت نماید و به عبارتی رایگان بودن اراضی حاصل از تبصره ۳ و ناشی از افراز و تفکیک اراضی مطلق نظر قانونگذار است؟ لازم به یادآوری است طبق نقشه و طرح تفصیلی شهر قسمتی از اراضی اشخاص داخل در طرح عقب نشینی کوچه و خیابانها قرار داشته اما شهرداری با توجه به اصول حاکم بر لایحه قانونی تملک مصوب سال ۵۸ و اصلاحی سال ۱۳۷۰ راسا به عنوان دستگاه مجری طرح اقدامی در جهت اجرای طرح به عمل نیاورده و تقاضای اعمال ماده ۱۰۱ قانون شهرداری توسط مالک یا اداره ثبت و دادگاه موضوع اقدام شهرداری به اعمال ضوابط نقشه و طرح تفصیلی می‌باشد لذا خواهشمند است با ارائه نظریه حقوقی این شهرداری را در رفع ابهامات فنی و حقوقی و نیز به منظور عدم تضییع حقوق مالکین و شهرداری یاری فرمائید./ع
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :
الف- اعمال تبصره ۳ ماده ۱۰۱ (اصلاحی ۲۸/۱/۱۳۹۰) قانون شهرداری‌ها مصوب ۱۳۳۴ با اصلاحات و الحاقات بعدی در خصوص تملک رایگان اراضی موردنیاز احداث شوارع و معابر عمومی از سوی شهرداری در قبال تفکیک و افراز اراضی با سند ششدانگ و با مساحت بیش از پانصد متر مربع مطلق بوده و شامل اراضی که در طرح تملک موضوع لایحه قانونی نحوه خرید اراضی و املاک برای اجرای برنامه‌های عمومی، عمرانی و نظامی دولت مصوب ۱۳۵۸ و قانون نحوه تقویم ابنیه، املاک و اراضی مورد نیاز شهرداری مصوب ۱۳۷۰ قرار گرفته و طرح مزبور اجرا نشده است، (تملک شهرداری صورت نپذیرفته) نیز می‌شود. ب- با عنایت به اینکه شهرداری‌ها در اجرای قوانین تملکی جهت اجرای طرح، مکلف به خرید اراضی و املاک مردم به قیمت روز بوده و توجهاً به اینکه مالکیت اشخاص قابل احترام است و اینکه اعمال حقوق مالکانه اشخاص جزو حقوق قانونی مالکین بوده و صرف اینکه مالکی مبادرت به احداث بنا ضمن اعمال عقب‌نشینی جهت اجرای طرح شهرداری می‌نماید، از موجبات اسقاط حقوق مالکانه مالک جهت مطالبه بهاء و قیمت روز اراضی و املاک واقع در طرح نمی‌باشد؛ زیرا کماکان سند مالکیت آن قسمت از ملک مالک که داخل طرح شهرداری قرار گرفته به نام مالک بوده و خارج نمودن مالکیت مالک بدون پرداخت قیمت روز برخلاف مقررات قانونی است و نظریه مشورتی این اداره کل به شماره ۳۰۹۶/۷ مورخ ۲۰/۵/۱۳۸۸ مندرج در پرونده کلاسه ۶۵۹-۶۶-۸۸ در خصوص مواردی است که مالک کتباً از حقوق مالکانه دریافت قیمت ملک خویش انصراف نماید؛ در حالی‌که در پرسش مطرح شده رضایت‌نامه کتبی مالک وجود ندارد، بنابراین شهرداری مکلف به پرداخت قیمت این‌گونه اراضی و املاک می‌باشد و شهرداری نمی‌تواند به استناد ماده ۱۰۱ اصلاحی قانون شهرداری‌ها مصوب ۱۳۹۰ مبادرت به تملک رایگان قسمت‌های اصلاحی مذکور نماید و باید سهم خود را به میزان مقرر در قانون، از قسمت دیگر ملک مالک اخذ نماید و در صورتی‌که میزان سطوح بیش از مقرره قانونی باشد، شهرداری مکلف به پرداخت قیمت روز این اراضی به مالکین آن می‌باشد و رایگان بودن تملک اراضی مرقوم نمی‌تواند بیش از میزان تعیین شده در ماده ۱۰۱ اصلاحی یاد شده باشد.