نظریه مشورتی شماره ۷/۹۸/۱۴۰۶ مورخ ۳۹۸/۰۹/۲۶

استعلام :
احتراما ارشاد فرمایند برابرمادتین ۳۸۴ و ۳۴۸ قانون آیین دادرسی کیفری در جرایم موضوع بندهای الف، ب، پ و ت ماده ۳۰۲ قانون مذکور جلسه رسیدگی بدون حضور وکیل متهم تشکیل نمی‌شود و چنانچه وکیل معرفی نکند دادگاه برای وی وکیل تسخیری انتخاب می‌نماید. ۱-آیا با حضور وکیل تسخیری در حالی که متهم متواری و مجهول‌المکان بوده و انتخاب وکیل تسخیری جهت رعایت تشریفات قانونی بوده رای صادره حضوری محسوب می‌شود یا غیابی؟ ۲-در صورت غیابی بودن رای آیا وکیل تسخیری می‌تواند از حکم غیابی تقاضای واخواهی نماید یا خیر آیا دادگاه می‌تواند واخواهی وی را قبول کند در حالی که در جلسه دادرسی حضور داشته ۳-با انتخاب وکیل تسخیری از سوی دادگاه آیا متهم باید از طریق نشر آگهی احضار گردد؟ و رعایت تبصره ۱ ماده ۳۹۴ الزامی می‌باشد یا خیر؟ ۴-اخیرا اینجانب به عنوان مستشار دادگاه کیفری یک استان اردبیل منصوب شده‌ام و زمانی که رئیس دادگاه در مرخصی باشند یک نفر از قضات دادگاه تجدیدنظر استان از سوی رئیس کل دادگستری جهت حضور در جلسه دادگاه انتخاب می‌گردد و سابقه مستشاری وی بیشتر از اینجانب می‌باشد با توجه به ماده ۲۹۶ قانون آیین دادرسی کیفری آیا ریاست دادگاه و تشکیل جلسه دادرسی به عهده آن می‌باشد یا اینجانب می‌توانم با حضور وی تشکیل جلسه بدهم./ع
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :
۱- ظاهر عبارت «یا وکیل او در هیچ یک از جلسات دادگاه حاضر نشود» مذکور در ماده ۴۰۶ قانون آیین دادرسی کیفری ۱۳۹۲، حکایت از «وکیل تعیینی» دارد یا در مواردی است که با عجز از تعیین وکیل و یا امتناع از معرفی وکیل، دادگاه برای متهم، وکیل تسخیری تعیین کرده است و متهم نیز حضور داشته است. در نتیجه در حالتی که متهم متواری یا مجهول المکان باشد، نظر به این که اصولاً ارتباطی بین وکیل تسخیری و موکل وجود ندارد، رأی صادره غیابی محسوب می گردد و مطابق مقررات، هر زمانی که محکوم علیه رأی غیابی، از آن مطلع گردد و به آن اعتراض نماید، در همان دادگاه قابلیت واخواهی دارد. ۲- حق واخواهی انحصار به محکوم غایب دارد و مستفاد از ماده ۴۰۶ قانون آیین دادرسی کیفری ۱۳۹۲ در حالتی که متهم متواری یا مجهول‌المکان باشد، نظر به این که اصولاً ارتباطی بین وکیل تسخیری و موکل وجود ندارد، رأی صادره غیابی محسوب می شود و مطابق مقررات، هر زمان که محکوم رأی غیابی از آن مطلع گردد و به آن اعتراض نماید، در همان دادگاه قابل واخواهی است؛ لذا حضور وکیل تسخیری صرفاً جهت رعایت تشریفات شکلی رسیدگی است و این امر موجب سلب حق اعتراض بعدی محکوم نمی باشد. ۳- چنانچه موضوع از مصادیق ماده ۳۹۴ قانون آیین دادرسی کیفری بوده و متهم مجهول المکان باشد، دادگاه کیفری یک به استناد تبصره یک این ماده، قرار رسیدگی غیابی صادر کرده و متهم را از طریق نشر آگهی جهت دادرسی دعوت می کند. ۴- به صراحت ماده ۳۵۷ قانون آیین دادرسی کیفری ۱۳۹۲، در همه دادگاه‌هایی که با تعدد قاضی تشکیل می‌شود، درصورت غیبت یا معذور بودن رئیس دادگاه، عضو ارشد دادگاه از حیث سابقه خدمت قضایی و در صورت یکسان بودن سابقه خدمت قضایی، عضوی که سن او بیشتر است وظیفه رئیس دادگاه را به عهده دارد.