نظریه مشورتی شماره ۷/۹۸/۱۸ مورخ ۱۳۹۸/۰۳/۱۱

۱- با توجه به این‌که سیاست‌های پولی و بانکی از قواعد آمره و مربوط به نظم عمومی است، اگر اعطای تسهیلات مشارکت مدنی کاهنده (تقسیطی)، از سوی بانک مرکزی ممنوع اعلام شده باشد، درج قیود و شروطی در قرارداد مشارکت مدنی که آن را به قرارداد مشارکت مدنی کاهنده (تقسیطی) تبدیل نماید، فاقد اثر حقوقی و باطل است، اما این به آن معنا نیست که اصل قرارداد مشارکت مدنی باطل باشد.

۲- با فرض آن‌که اعطای تسهیلات بانکی به منظور تسویه بدهی‌های قبلی از سوی بانک مرکزی ممنوع باشد، با توجه به آمره بودن مقررات مذکور، قرارداد اعطای این تسهیلات باطل است؛ وگرنه صرف محاسبه بدهی مشتری به عنوان سرمایه موجب بطلان قرارداد نمی‌باشد.

۳- تسهیلات‌گیرنده باید سود مورد توافق را که در قرارداد اعطای تسهیلات بانکی معین شده است، اگر بیش از نرخ اعلامی بانک مرکزی نباشد، با توجه به لزوم ایفای تعهد پرداخت کند و ادعای عدم تحقق سود مورد توافق نیازمند اثبات است.

۴- ضمن آن‌که در عقود مشارکتی از جمله عقد مشارکت مدنی، تعیین سود مقطوع ولو به عنوان حداقل صحیح نمی‌باشد و مشارکت طرفین در سود و زیان و متغیر بودن سود از مهم‌ترین ویژگی‌های این عقد است، مستفاد از قوانین و مقررات بانکی، در این قسم قرارداد، تعیین «سود مورد انتظار» مجاز است؛ لذا در صورت اثبات سود به کمتر از حداقل مصوب، امکان محاسبه و مطالبه سود با نرخ کمتر از حداقل وجود دارد.

۵- اولا، عدم اجرای مفاد قرارداد اعطای تسهیلات بانکی از سوی تسهیلات‌گیرنده و عدم نظارت بانک باعث بطلان قرارداد نمی‌باشد. ثانیا، در صورت تخلف تسهیلات‌گیرنده از مفاد قرارداد، برابر عمومات قانونی مسئولیت دارد و ضمانت اجراهای خاص پیش‌بینی شده در قرارداد اعمال می‌شود.