نظریه مشورتی شماره ۷/۹۹/۱۳۲۲۰ مورخ ۱۳۹۹/۰۹/۲۵
استعلام :
آقای «الف» پس از خرید یک قطعه زمین از آقای «ب»، به منظور ساخت تعدادی واحد مسکونی در این زمین، اقدام به پیش‌فروش واحدها می‌کند؛ لیکن قبل از هر گونه عملیات ساختمانی، زمین مورد نظر را به شخص ثالث می‌فروشد. آیا این اقدام «الف» انتقال مال غیر محسوب می‌شود؟ به عبارت دیگر، آیا پیش خریداران واحدها در این حالت مالک عرصه نیز تلقی می‌شوند؟ ۲- چنانچه آقای «الف» پس از خرید زمین از آقای «ب» و تنظیم قراردادهای پیش فروش واحدها با افراد پیش‌خریدار، معامله خود با «ب» را اقاله کند، آیا این اقدام نیز انتقال مال غیر محسوب می‌شود یا بزه دیگری است و یا جرم نیست؟ به عبارت دیگر، همان‌طور که انتقال مال غیر در قالب بیع، صلح، هبه و … تحقق می‌یابد، آیا در قالب اقاله یا فسخ نیز قابل تحقق است؟ چنانچه پاسخ مثبت باشد، آیا اقدام «الف» در پیش فروش ساختمان به معنای تلف حکمی عرصه نیز می‌باشد که گفته شود در چنین جائی اقاله با استرداد اصل مبیع اساساً تحقق نمی‌یابد و در تحقق جرم و ارکان آن اثرگذار خواهد بود؟
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :
۱- اولاً، قرارداد پیش فروش ساختمان که بدون سند رسمی و به صورت عادی منعقد شده است، بر اساس ماده ۱۰ قانون مدنی، معتبر و لازم‌الاجرا می‌باشد و عدم تنظیم آن به صورت رسمی و پیش‌بینی ضمانت اجرای کیفری برای عدم تنظیم سند رسمی در قانون پیش فروش ساختمان مصوب ۱۳۸۹ موجب بطلان یا عدم نفوذ این قرارداد نیست و فقط امتیازات و مقررات خاص قانون موصوف در مورد قراردادهای عادی پیش فروش قابل اعمال نیست. ثانیاً، انتقال موضوع معامله (عرصه ملک) به غیر بدون اذن پیشخریداران می‌تواند از مصادیق فروش مال غیر محسوب شود و به هر حال، تشخیص موضوع با قاضی رسیدگیکننده است. ۲- اولاً، مستفاد از مواد ۲۸۳، ۲۸۶ و ۴۵۴ قانون مدنی، در فرض استعلام که پس از پیش‌فروش آپارتمان‌ها، پیش‌فروشنده نسبت به اقاله قرارداد خرید زمین با ید ماقبل اقدام کرده است، از آنجایی‌که این امر موجب فسخ معامله دوم نمی‌شود، در خصوص استرداد مورد معامله، مانند تلف مورد معامله (تلف حکمی) است و خریدار (پیش‌فروشنده) مکلف است قیمت مورد معامله را به فروشنده مسترد کند. ثانیاً، با توجه به پاسخ بند اولاً، در فرض این قسمت از استعلام وقوع بزه انتقال مال غیر منتفی است.