نظریه مشورتی شماره ۷/۹۹/۳۹۲ مورخ ۱۳۹۹/۰۵/۰۱
استعلام :
همان‌گونه که مستحضرید: ۱-مطابق تبصره ۳ ماده ۱۰۱ قانون شهرداری مصوب سال ۱۳۹۰ اراضی با مساحت بیش از پانصد متر مربع که دارای سند شش دانگ است شهرداری برای تامین سرانه فضای عمومی وخدماتی تا سقف ۲۵٪ و برای تامین اراضی مورد نیاز احداث شوارع و معابر عمومی شهر که دراثر تفکیک و افراز این اراضی مطابق طرح جامع و تفصیلی با توجه به ارزش افزوده ایجاد شده از محل تفکیک برای مالک تا ۲۵٪ از باقی‌مانده اراضی دریافت می‌نماید شهرداری مجاز است با توافق مالک قدرالسهم مذکور بر اساس قیمت روز زمین را طبق نظر کارشناس رسمی دادگستری دریافت نماید ۲-تبصره ۴ الحاقی ماده ۱۰۱ موصوف مقرر نموده است کلیه اراضی حاصل از تبصره ۳ و معابر و شوارع عمومی و اراضی خدماتی که دراثر تفکیک و افراز و صدور سند مالکیت ایجاد می‌شود متعلق به شهرداری است و شهرداری در قبال آن هیچ وجهی به صاحب ملک پرداخت نخواهد کرد. ۳-مطابق صراحت تباصر ۳ و ۴ ماده ۱۰۱ اصلاحی قانون شهرداری و همچنین رویه معمول سایر شهرداری‌های کلان شهرهای کشور آنچه به عنوان قدرالسهم شهرداری‌ها در تبصره ۳ قید گردیده است جهت تامین سرانه فضای عمومی و خدماتی همچنین تامین اراضی مورد نیاز احداث شوارع و معابر عمومی شهر است لیکن معابر و شوارع عمومی و اراضی خدماتی حاصل از تفکیک موضوع تبصره ۴ جزء معابر و شوارع داخلی و مختص به ملک موضوع تفکیک است که این امر مورد اعتراض برخی از متقاضیان تفکیک قرار گرفته که موارد تبصره ۴ می‌بایست از قدرالسهم شهرداری از تبصره ۳ کسر گردد. حال سوالی که مطرح می‌باشد این است که آنچه بعد از «واو» در تبصره ۴ آمده معابر و شوارع عمومی و اراضی خدماتی که در اثر تفکیک و افراز و صدور سند مالکیت ایجاد می‌شود جزیی از قدرالسهم مندرج در تبصره ۳ می‌باشد و باید از سهم شهرداری موضوع تبصره ۳ کسر گردد یا اینکه جدا از قدرالسهم مذکور می‌باشد و در محاسبه قدرالسهم موضوع تبصره ۳ نمی‌بایست کسر شود و یا به عبارت واضح‌تر «واو» مندرج در تبصره ۴ پس از عبارت کلیه اراضی حاصل از تبصره ۳ «واو» عطف می‌باشد یا «واو» توصیفی جهت کلیه اراضی حاصل از تبصره ۳ ماده ۱۰۱ قانون شهرداری چرا که همان‌گونه که در تبصره نیز ذکر شده است قدرالسهم شهرداری موضوع تبصره ۳ جهت تامین سرانه فضای عمومی و خدماتی همچنین برای تامین اراضی مورد نیاز احداث شوارع و معابر عمومی شهر که در اثر تفکیک و افراز این اراضی مطابق با طرح جامع و تفصیلی و با توجه به ارزش افزوده ایجاد شده ازعمل تفکیک برای مالک می‌باشد این درحالی است که از یک طرف معابر و شوارع عمومی و اراضی خدماتی که در اثر تفکیک و افراز و صدور سند مالکیت ایجاد می‌شود موضوع تبصره ۴ جزء معابر و شوارع داخلی بوده و در طرح جامع و تفصیلی مشخص نمی‌گردد و از طرف دیگر معابر و شوارع اخیر مطابق قدرالسهم شهرداری مندرج در تبصره ۳ که به صورت زمین قید شده نمی‌باشد.
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :
تبصره ۳ (الحاقی ۲۸/۱/۱۳۹۰) به ماده ۱۰۱ قانون شهرداری دو قسمت دارد که قسمت نخست آن راجع به تأمین سرانه فضای عمومی و خدماتی است و قسمت دوم آن راجع به تأمین اراضی مورد نیاز احداث شوارع و معابر عمومی شهر است که هر دو در اثر تفکیک و افراز این اراضی مطابق با طرح جامع و تفصیلی با لحاظ ارزش افزوده ناشی از تفکیک که برای مالک ایجاد شده، از مالک دریافت میگردد. در حالی‌که تبصره ۴ (الحاقی ۲۸/۱/۱۳۹۰) همان‌طور که عبارت صدر آن دلالت دارد؛ اولاً، اراضی حاصل از تبصره ۳ را متعلق به شهرداری اعلام نموده است. ثانیاً، مقرر داشته، شهرداری در قبال تصاحب معابر و شوارع عمومی و اراضی خدماتی که در واقع از اراضی مالک کسر میگردد، هیچ وجهی به صاحب ملک پرداخت نخواهد کرد. ثالثاً، در مواردی که تفکیک و افراز خارج از شمول تبصره ۳ ماده مذکور (که بر اساس طرح جامع و تفصیلی انجام می‌شود) باشد، در صورتی که امکان تأمین سرانه، شوارع و معابر از زمین مورد تفکیک وجود نداشته باشد، شهرداری می‌تواند با تصویب شورای اسلامی شهر، معادل قیمت آن را به نرخ کارشناسی از مالک دریافت نماید. به عبارت دیگر، قسمت اخیر تبصره ۴ مجوز دریافت قیمت سرانه یا شوارع و معابر، علاوه بر آنچه در تبصره ۳ آمده نیست، بلکه صرفاً راجع به مواردی است که تبصره ۳ در مورد آن اعمال نشده و با وجود لزوم جدا کردن شوارع و معابر، در عمل امکان ایجاد یا احداث آن وجود نداشته باشد. مؤید این استنباط آن است که قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در اصل چهل و هفتم، احترام به مالکیت مشروع را مورد تصریح قرار داده است و شورای نگهبان در بررسی و اعلام‌نظر در خصوص طرح اصلاحی ماده ۱۰۱ و تبصره‌های الحاقی آن (که از تاریخ ۱۶/۲/۱۳۸۸ شروع شده و در تاریخ ۷/۲/۱۳۹۰ نهایی شده)، در ایرادات خود نسبت به مصوبه مجلس، بر رعایت موازین شرعی و احترام به حقوق مالکیت افراد تأکید داشته و هیأت عمومی دیوان عدالت اداری نیز در صدور آراء متعدد از جمله رأی شماره ۹۵۰ مورخ ۲۸/۹/۱۳۹۶ رعایت این اصل را در رویه قضایی تثبیت کرده است. بنابراین، سلب مالکیت از اشخاص خلاف اصل و امری استثنایی می‌باشد که نیازمند مجوز قانونی و در موارد تردید، باید به مقدار نص بسنده نمود.