نظریه مشورتی شماره ۷/۹۹/۴۴ مورخ ۱۳۹۹/۰۲/۰۱
استعلام :
شخصی به عنوان خواهان از دادگاه درخواست تأمین خواسته نموده و ملکی از خوانده توقیف شده است ولی در مدت مقرر قانونی نسبت به اصل دعوا دادخواست نداده است و از طرف دیگر خوانده با اطلاع از توقیف ملکش هیچ‌گونه اقدامی برای لغو تأمین انجام نداده است پس از مدت طولانی خواهان اقدام به ارائه دادخواست نسبت به اصل دعوا نموده و در متن دادخواست اشاره نموده است که ملک خوانده کماکان در توقیف بوده و درخواست ابقاء آن را می‌نماید پس از قطعی شدن رأی صادره به نفع خواهان و صدور دستور اجراییه خوانده درخواست رفع توقیف به استناد ماده ۱۱۲ قانون آیین دادرسی می‌نماید تا ملک به نفع محکوم‌له طبقه دوم اختصاص یابد وظیفه قاضی چیست؟ نظریه اول: اطلاق ماده ۱۱۲ قانون آیین دادرسی در صورت عدم ارائه دادخواست برای اصل دعوا توسط خواهان طی ده روز این حق را به خوانده می‌دهد که هر زمانی اراده نمود از دادگاه لغو قرار تأمین را بخواهد حتی پس از صدور حکم قطعی به نفع خواهان و یا صدور اجراییه. نظریه دوم: مقدمه: با توجه به اینکه تأمین خواسته طبق ماده ۱۱۸ قانون آیین دادرسی فقط در سه صورت صدور حکم قطعی علیه خواهان یا استرداد دعوا و یا دادخواست خود به خود مرتفع می‌شود و در غیر این سه صورت پس از ده روز فقط به درخواست خوانده لغو قرار تأمین صادر می‌شود. نتیجه: در مورد سوال با توجه به عدم درخواست خوانده و عدم شمول ماده ۱۱۸ ملک تا صدور حکم قطعی و اجراییه در توقیف تأمینی قرار داشته است. الف- بند یک ماده ۱۴۸ قانون اجرای احکام مدنی تصریح کرده است: اگر مال در توقیف تأمینی باشد محکوم‌له نسبت به سایر محکوم‌لهم حق تقدیم خواهد داشت و با توجه به اینکه ملک تا زمان صدور حکم و اجراییه در توقیف تأمینی خواهان بوده این قانون شامل مورد سوال می‌شود. ب- در ماده ۵۲ قانون اجرای احکام مدنی آمده است: اگر مالی از محکوم‌له تأمین و توقیف شده باشد استیفاء محکوم به از همان مال به عمل می‌آید و مفروض این است که ملک تا زمان صدور رأی قطعی و اجراییه در توقیف تأمینی محکوم‌له بوده است. ج- فحوی ماده ۵۶ و ۵۷ قانون اجرای احکام مدنی و ماده ۲۱ قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی دلالت می‌کند که هر گونه اقدامی که پس از توقیف به ضرر محکوم‌له صورت گیرد نافذ نخواهد بود. نتیجه: با توجه به سه بند فوق و قرار داشتن ملک در توقیف تأمینی خواهان به حکم تقدم قانون خاص از اطلاق ماده ۱۱۲ نسبت به مورد سوال رفع ید می‌شود و مفاد ماده ۱۱۲ تا زمانی را شامل می‌شود که حکم قطعی به نفع خواهان صادر نشده باشد. مهمتر از همه اینکه: هدف قانونگذار از جعل ماده ۱۱۲ حفظ حقوق احتمالی خوانده در کنار حفظ حقوق احتمالی خواهان می‌باشد به نحوی که با قرار تأمین حق احتمالی خواهان و با قرار دادن اختیار درخواست لغو آن پس از ده روز در دست خوانده حق احتمالی وی حفظ گردد ولی در صورتی که حق خواهان با صدور رأی قطعی تثبیت گردیده است جایی برای محتمل بودن حق خوانده تصور نمی‌شود لذا حق درخواست رفع توقیف را ندارد.
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :
در فرض سوال که خواهان تأمین خواسته، خارج از مهلت ده روز مذکور در ماده ۱۱۲ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ۱۳۷۹ نسبت به اصل دعوا دادخواست داده است و خوانده پس از محکومیت بابت دعوای اصلی و در مرحله اجرای حکم، به سبب عدم رعایت مهلت فوق‌الذکر، رفع توقیف از مال موضوع تأمین خواسته و تخصیص آن به محکوم‌له دیگر پرونده را درخواست نموده است، هر چند خوانده تأمین خواسته وفق ماده قانونی فوق الذکر خواستار رفع اثر از تأمین صادره است، اما غایت اعمال این حق تا زمان طرح دعوای اصلی است و مفروض آن است که خواهان با تقدیم دادخواست و مطالبه دعوای اصلی همچنان بر درخواست خود مبنی بر توقیف اموال معادل خواسته اصرار و درخواست ابقای توقیف را دارد. بنابراین و با لحاظ تبصره یک ماده ۳۵ قانون اجرای احکام مدنی مصوب ۱۳۵۶ امکان رفع توقیف به درخواست محکوم‌علیه وجود ندارد.