نظریه مشورتی شماره ۷/۹۹/۷۷ مورخ ۱۳۹۹/۰۲/۲۴

استعلام :
در راستای ساماندهی مشاورین املاک و خودرو طی گزارشات واصله از برخی استان‌ها برداشت‌هایی از قوانین مرتبط با موضوع باعث ایجاد رویه ناصحیح و متفاوت در اعطای پروانه تخصصی و فنی در صنوف مشاورین املاک و خودرو گردیده است تعدد قوانین دستورالعمل‌های آیین‌نامه و سکوت و اجمال آن‌ها در برخی موضوعات موجب ارایه تفاسیر غیر سازگار با خواست و اراده قانونگذار گردیده است که این موضوع می‌بایست توسط نهادهای مفسر قوانین همچون آن اداره کل محترم مورد مداقه قرار گیرد. رویه حاکم در صدور پروانه کسب از سوی اتحادیه‌های مربوطه محصول تفاسیر متعدد و متفاوتی از متن ماده ۱۳ قانون نظام صنفی کشور می‌باشد که در عمل موجب بروز رویه‌های مختلف و گاه متعارض از سوی متولیات قانونی صدور پروانه کسب و پروانه تخصصی و فنی مدنظر قانونگذار در این ماده شده است یکی از مورد در ارتباط با مدرک تحصیلی می‌باشد که رویه متفاوتی برای اخذ پروانه کسب از اتحادیه املاک و همچنین اخذ پروانه تخصصی از اداره ثبت اسناد و املاک نسبت به آن اتخاذ گردیده است در بند ۳ ماده ۲ قانون راجع به دلالان مصوب ۱۳۱۷ داشتن گواهی‌نامه سال ششم ابتدایی جزو شرایط اخذ پروانه دلالی بوده و در قانون نظام صنفی کشور مصوب ۱۳۸۲/۱۲/۲۸ و اصلاحیه آن در تاریخ ۱۳۹۲/۹/۱۲ اشاره‌ای به شرایط لازم برای صدور پروانه کسب نشده است بلکه به موجب ماده ۱۲ قانون مذکور نحوه صدور تمدید و تعویض پروانه کسب به تهیه آیین‌نامه اجرایی آن موکول گردیده که این آیین‌نامه در مورخه ۱۳۹۶/۱۱/۶ تصویب و شرایط لازم برای صدور پروانه کسب در ماده ۲ آن آمده است ولی متاسفانه باز هم اشاره‌ای به مدرک تحصیلی ندارد از طرفی با تصویب قانون نظام صنفی کشور در تاریخ ۱۳۸۲/۱۲/۲۸ و اصلاحیه آن در تاریخ ۱۳۹۲/۹/۱۲ قانونگذار در ماده ۱۳ آن مقرر داشته است صدور پروانه کسب تخصصی و فنی مستلزم اخذ پروانه تخصصی و فنی از مراجع ذی‌ربط می‌باشد و در صورتی که متقاضی پروانه تخصصی شرایط لازم برای اخذ پروانه تخصصی را نداشته باشد حضور یک نفر دارنده پروانه تخصصی و فنی در واحد صنفی برای صدور پروانه کسب مشروط به نام متقاضی کافی است تبصره ذیل ماده ۱۳ تعیین انواع مشاغل تخصصی و فنی را منوط به آیین‌نامه نموده است که این آیین‌نامه در مورخه ۱۳۹۶/۶/۱۶ تصویب و مشاورین املاک و خودرو در در ردیف یک گروه ۱۱ جزو مشاغل تخصصی و فنی احصاء گردیده است که در آن آیین‌نامه به مدرک تحصیلی لازم برای اخذ پروانه کسب اشاره‌ای نشده است در ماده ۲ دستورالعمل اجرایی نحوه صدور پروانه تخصصی اشتغال برای مشاورین املاک و خودرو که در ۲۶ ماده و تبصره در تاریخ ۱۳۸۶/۴/۱۵ و پس از تصویب قانون نظام صنفی تصویب و با تنفیذ ریس محترم قوه قضاییه در روزنامه رسمی شماره ۱۷۰۸۶ مورخ ۱۳۸۶/۶/۲۲ منتشر شده است آمده است اشتغال به شغل مشاور املاک و خودرو منوط به داشتن پروانه کسب از اتحادیه مربوطه و پروانه تخصصی از سازمان ثبت اسناد و املاک کشور می‌باشد بنابراین ماده مذکور حاکی از آن است که موضوع صدور پروانه کسب و صدور پروانه تخصصی دو مقوله جدا از هم هستند که اولی بر عهده اتحادیه مربوطه و دومی بر عهده سازمان ثبت اسناد و املاک محول و هر یک می‌بایست بر اساس ضوابط و مقررات مربوط به خود و از سوی مراجع قانونی ذی‌ربط صادر شود بنابراین در شرایط قانونی حداقل مدرک تحصیلی مورد نیاز هم برای اخذ پروانه کسب و هم برای اخذ پروانه تخصصی ششم ابتدایی قدیم و یا سوم راهنمایی نظام جدید می‌باشد با این تفاوت که افراد در صورت نداشتن شرایط مذکور برای اخذ پروانه تخصصی می‌توانند با معرفی فرد واجد شرایط مطابق با آن‌چه که در ماده ۱۲ قانون نظام صنفی کشور و آیین‌نامه اجرایی آن مقرر شده است نسبت به اخذ پروانه تخصصی اقدام نمایند ظاهرا تفسیر اتحادیه مشاورین املاک از این ماده قانونی این است که افراد دارای مدارک تحصیلی زیر ششم ابتدایی قدیم و سوم راهنمایی نظام جدید نه تنها می‌توانند با معرفی فرد واجد شرایط برای اخذ پروانه تخصصی اقدام نماید بلکه می‌توانند با معرفی مباشر اقدام به اخذ پروانه از کسب نمایند که البته فاقد محمل قانونی است و همان‌طور که قانونگذار در ماده ۱۳ قانون نظام صنفی کشور در مقام بیان آن است این امر صرفا در رابطه با صدور پروانه تخصصی قابل اجرا است؟ از طرف دیگر مستفاد از ماده قانونی مذکور در واقع صدور پروانه کسب فرع بر صدور پروانه تخصصی می‌باشد یعنی متقاضی ابتدا بایستی اقدام به اخذ پروانه تخصصی نموده و سپس اقدام به اخذ پروانه کسب نماید به نظر این رویه که اتخاذ مشاورین املاک و خودرو ابتدا اقدام به عضویت و صدور پروانه کسب برای متقاضی و سپس اخذ پروانه تخصصی می‌نمایند با مدنظر داشتن مفاد ماده ۱۳ قانون و ماده ۲ آیین‌نامه اجرایی آن صحیح نیست علی‌هذا با توجه به شرایط و مراتب فوق‌الذکر و ضرورت اخذ نظریه مشورتی از آن مرجع محترم خواهشمند است دستور فرمایید در خصوص معرفی مباشر و فرد دارای شرایط برای صرفا اخذ پروانه تخصصی نه جواز کسب و تقدم اخذ پروانه تخصصی نسبت به اخذ جواز کسب اعلام نظر فرمایند.
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :
با توجه به این که ماده ۱۳ قانون نظام صنفی کشور مصوب ۱۳۸۲ با اصلاحات و الحاقات بعدی مقرر داشته: «صدور پروانه کسب برای مشاغل تخصصی و فنی مستلزم اخذ پروانه تخصصی و فنی از مراجع ذی‌ربط به وسیله متقاضی است. اگر متقاضی واجد شروط لازم برای اخذ پروانه تخصصی و فنی نباشد، حضور یک نفر شاغل دارنده پروانه تخصصی و فنی در واحد صنفی برای صدور پروانه کسب مشروط، به نام متقاضی کافی است.» و با عنایت به این که در ماده ۳ آیین نامه اجرایی نحوه صدور و تمدید پروانه کسب مصوب ۱۳۹۴ (موضوع ماده ۱۲ قانون صنفی)، شرایط لازم برای صدور پروانه کسب تعیین گردیده، بدین توضیح که در بند (الف) ماده مذکور شرایط عمومی بیان شده و در شق ۲ بند (ب) که راجع به شرایط اختصاصی است به داشتن «پروانه تخصصی و فنی یا دیپلم فنی یا مدارک دانشگاهی مرتبط، یا حضور یک نفر واجد شرایط شاغل در واحد صنفی (برای صنوف مشمول تبصره ماده (۱۳) قانون نظام صنفی).»، تصریح گردیده است، می‌توان نتیجه گرفت که قبل از صدور پروانه تخصصی مندرج در بند مذکور، برای صنوف مشمول تبصره (اصلاحی ۱۲/۶/۱۳۹۲) ماده ۱۳ قانون نظام صنفی، صدور پروانه کسب منطبق با قانون و آیین نامه مربوط نیست.