نظریه مشورتی شماره ۲۱۵ مورخ ۱۲۴۲-۱/۱۸۶-۹۲

سوال
با توجه به اینکه طبقه تبصره ۳ ماده ۳ قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب رسیدگی به جرایم منافی عفت مشمول حد درصلاحیت مستقیم دادگاه قرار گرفته و دادسراها دخالتی در این امور نداشته وکیفرخواستی هم صادرنمی شود سابقا ماده ۱۰۸ قانون مجازات اسلامی در حدود با تعریفی که در این ماده آمده بود مطلق عمل شنیع به هر صورت عنوان واحدی داشته و شامل هر دو صورت می شود و عمل ارتکابی درماده ۱۲۱ آن هم شامل تعریف ماده۱۰۸ می گردید و عنوان بزه همان بود که درماده ۱۰۸ برایش تعیین شده لیکن مجازاتش فقط متفاوت بود ولی ماده ۲۳۳ جدید از حدود در تعریف عمل شنیع صرفا صورت خاصی از آن را شامل این عنوان قرارداده و مادون آن را شامل این تعریف قرار نداده است و به صورت جداگانه درماده ۲۳۵ آن را تعریف نموده است نمره بحث آنجاست که تبصره ۳ ماده ۳ اصلاحی قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب صرفا به دو مورد ازحدود اشاره نموده که مستقیما بدون دخالت دادسرا باید در دادگاه مطرح شود و موضوع سوال که در ماده ۲۳۵ جدید به آن اشاره نموده درتعریف بزه مندرج درماده ۲۳۳ نمی¬گنجد یعنی ماده ۲۳۳ مادون آن را شامل این عنوان نمی داند پس خروج این بزه از عنوان ماده ۲۳۳ موجب خروج موضوعی از تبصره ۳ ماده ۳ قانون اصلاح قانون تشکیل خواهد بود و از این پس مستلزم صدورکیفر خواست در دادسرا میباشد آیا این برداشت از قانون و نتیجه حاصله صحیح است یا خیر.

نظریه مشورتی :
الف:نظریه کمیسیون قوانین جزایی و اکثریت کمیسیون آیین دادرسی کیفری:
با توجه به اینکه جرم موضوع ماده ۲۳۵ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱/۲/۱۳۹۲ مادون بزه ماده ۲۳۳ همان قانون بوده و در حد آن نیست که همانند جرم موضوع ماده ۲۳۳ مستقیماً به دادگاه فرستاده شود، در نتیجه دادسرا صالح به رسیدگی به جرم ماده ۲۳۵ بوده و می تواند نسبت به آن رسیدگی و در صورت احراز بزه قرار مجرمّیت و کیفرخواست صادر نماید. آنچه در تبصره ۳ ماده ۳ اصلاحی قانون تشکیل دادگاه های عمومی وانقلاب آمده استثنائی است (تحقیقات مقدماتی جرایم در دادسرا) که باید در قدر متیّقن مورد عمل قرار گیرد لذا جرم موضوع ماده ۲۳۵ قانون مذکور از شمول تبصره ۲ ماده ۳ قانون یاد شده خارج است.
ب: نظریه اقلیت کمیسیون آیین دادرسی کیفری:
قانون گذار در تصویب تبصره ۳ ماده ۳ قانون فوق الذکر با عنایت به موازین شرعی مقرر کرده است که جرایم مشمول حد زنا و لواط به صورت مستقیم در دادگاه مطرح شود و واژه لواط طبق مقررات قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ ناظر به لواط ایقابی و غیر ایقابی (تفخیذ) بوده است و تفکیک بین حد لواط و تفخیذ در قانون مذکور مصوب ۱/۲/۱۳۹۲ تأثیری در حکم فوق ندارد. بنابراین لواط و تفخیذ کماکان باید به صورت مستقیم در دادگاه صالح مطرح شود. (در ماده ۳۰۶ لایحه آیین دادرسی کیفری در شرف تصویب نیز به همین نحو پیش بینی شده است.