نظریه مشورتی شماره ۷/۹۸/۱۳۲۲ مورخ ۱۳۹۸/۱۱/۰۸

استعلام :
در حال حاضر مجموعه‌ای از شرکت‌ها یا بنگاه‌های اقتصادی و غیر اقتصادی در کشور وجود دارد که دولت یا بانک‌ها و موسسات اعتباری شرکت‌های بیمه‌ای یا نهادهای عمومی از قبیل سهام عدالت صندوق‌های بازنشستگی و .. یا شرکت‌های زیر مجموعه آنها به طور مستقیم یا غیر مستقیم بخش عمده ای از سهام آنها را دارا می‌باشند یا به آنها کمک می‌نمایند این شرکت ها عمدتا به دلیل حجم بالای سرمایه گذاری نهادهای عمومی فوق و گردش مالی بسیار بالا بعضا گردش مالی سالیانه این شرکت‌ها بالغ بر ۶ الی ۷ هزار میلیارد تومان می‌باشد و از طرفی عدم نظارت دستگاه‌های نظارتی قضایی به بستر مناسبی جهت ارتکابی جرائم و تخلفات مالی و حیف و میل نابع و وجوه عمومی تبدیل شده‌اند به عنوان مثال می‌توان به برداشت‌ها و تصاحب غیر مجاز و حیف و میل منابع و وجوه عمومی توسط برخی از مسئولین یا کارکنان این بنگاه‌ها از جمله شرکت‌های زیر مجموعه صندوق بازنشستگی تامین اجتماعی (شرکت شستا) صندوق بازنشستگی فرهنگیان یا صندوق بازنشستگی نیروهای مسلح یا شرکت‌های سرمایه گذاری بانک‌ها و موسسات اعتباری و .. طی سال‌های اخیر اشاره نمود در حال حاضر علی‌رغم جرم‌انگاری‌های صورت گرفته توسط قانونگذار در مجموع قوانین موجود به دلیل عدم تعریف مشخص و جامع و مانع از این شرکت‌ها نهادهای قضایی و نظارتی تا به امروز نتواسته‌اند این قوانین را بر این نوع از شرکت‌ها اعمال کنند این در حالی است که قانونگذار بین شرکت‌های دولتی و شرکت‌های وابسته به دولت تفاوت قائل شده است و هر دو را مشمول مجازات‌های تعیین شده در قوانین تقنینی دانسته است چرا که در غیر این صورت نیازی به تصریح هر دو عبارت به صورت جداگانه در متن مصرح قوانین گوناگون از جمله اصل ۸۵ قانون اساسی ماده ۵۹۸ قانون مجازات اسلامی ماده ۳ و۵ قانون تشدید مجازات مرتکبین به ارتشاء اختلاس و کلاهبرداری تبصره ۹ ماده واحده قانون ممنوعیت تصدی بیش از یک شغل مصوب ۷۳ وجود نداشت بر اساس ماده ۴ قانون مدیریرت خدمات کشوری مصوب ۸۶ هر بنگاه اقتصادی یا شرکت تجاری مادامی که بیش از۵۰ درصد سرمایه و یا سهام آن متعلق به دولت (وزارت‌خانه موسسه دولتی، شرکت دولتی) باشد شرکت دولتی محسوب می‌گردد لکن تعریف مشخصی از شرکت‌های وابسته به دولت نشده است اگر این قبیل شرکت‌ها که از منابع و وجوه عمومی استفاده می‌نماید را وابسته به دولت فرض کنیم در صورت ارتکاب جرائم و تخلفات مالی نهادهای نظارتی می‌توانند پیگیر مجازات آنها شوند و از این راه از حقوق عمومی پاسداری و از حیف میل وجوه و اموال عمومی و دولتی پیشگیری کنند این در حالی است که در حال حاضر امکان چنین اقدامی مهیا نیست در رویه قضایی تخلفاتی موجود عناوین مجرمانه حاکم بر تخلفات و جرائم این قبیل شرکت‌ها به دلیل عدم تعریف مشخص از آنها بسیار ساده‌تر و دارای بازدارندگی کمتر و تابع شرکت‌های خصوصی می باشد در حالی که از نظر عنصر مادی جرم تفاوتی در آنها و نوع ارتکاب وجود ندارد به عنوان نمونه عناوین مجرمانه اختلاس،تضییع حقوق بیت‌المال،تلقب در معامله و غیره که در شرکت‌های دولتی مصداق دارد در شرکت‌های خصوصی به خیانت در امانت و جرائمی مانند اخد پورسانت و دریافت رشوه به تحصیل مال از طریق نامشروع تغییر می‌یابد که دارای بازدارندگی و مجازات کمتر می‌باشند و در سطح جامعه نمی‌توانند تاثیرگذار باشد مضافا اینکه تادیه خسارت وارده به بیت‌المال و منابع عمومی در جرم خیانت در امانت پییش بینی نشده است حال با توجه به اهمیت موضوع و لزوم صیانت از حقوق بیت المال درخواست می‌شود که تعریفی مشخص و جامع و مانع از شرکت‌های وابسته به دولت ارائه شود. سوال: منظور قانونگذار از شرکت‌های وابسته به دولت در ماده ۵۹۸ تعزیرات مواد ۳ و۵ قانون تشدید مجازات مرتکبین به ارتشاء اختلاس و کلاهبرداری و … چیست./ع
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :
تعریف« شرکت دولتی» در ماده ۴ قانون مدیریت خدمات کشوری مصوب ۱۳۸۶ و پیش از آن در ماده ۴ قانون محاسبات عمومی مصوب ۱۳۶۶ ذکر شده است درخصوص «شرکت وابسته به دولت»، در قوانین تعریفی به‌عمل نیامده است ولی به‌نظر می‌رسد اولا: در قوانین جاری اصطلاحات شرکت خصوصی وابسته به دولت یا شرکت خصوصی که به کمک مستمر دولت اداره می شود به کار نرفته است. ثانیا: منظور از شرکت وابسته به دولت در ماده ۵۹۸ قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) مصوب ۱۳۷۵ شرکت تجاری است که مطابق قسمت اخیر ماده ۴ قانون مدیریت خدمات کشوری (بیش از آن ماده ۴ قانون محاسبات عمومی مصوب ۱۳۶۶) از طریق سرمایه گذاری شرکت های دولتی ایجاد شده و بیش از پنجاه درصد آن متعلق به شرکت های دولتی می باشد. ثالثاً: منظور از «موسسه ای که به کمک مستمر دولت اداره می شوند» در ماده ۵۹۸ قانون مجازات اسلامی(تعزیرات) مصوب ۱۳۷۵ موسسات غیرانتفاعی است که در قوانین بودجه برای کمک مالی به آنها در نظر گرفته شده است. در تعریف« دولت» نیز می‌توان گفت: ارگان‌هایی هستند که عمل حکومت را در یک « دولت – کشور» بر عهده دارند به ویژه ارگان‌هایی که قوه اجرایی را اعمال می‌کنند. نظر به لزوم رعایت اصل تفسیر مضیق قوانین کیفری، اگر دولت در شرکتی صاحب درصدی از سهام یا سرمایه باشد ولی به لحاظ عدم رسیدن سهم دولت به نصاب قانونی مذکور در تعاریف مربوط به شرکت دولتی و وابسته به دولت‌، آن شرکت مشمول عناوین مذکور نگردد، استفاده غیرمجاز کارکنان آن از اموال چنین شرکتی، مشمول ماده ۵۹۸ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ یا مواد ۳ و ۵ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مصوب ۱۳۹۷ قرار نمی‌گیرد وممکن است حسب مورد مصداق مقررات ومواد قانونی دیگر باشد. تعریف« شرکت دولتی» در ماده ۴ قانون مدیریت خدمات کشوری مصوب ۱۳۸۶ و پیش از آن در ماده ۴ قانون محاسبات عمومی مصوب ۱۳۶۶ ذکر شده است درخصوص «شرکت وابسته به دولت»، در قوانین تعریفی بعمل نیامده است ولی بنظر می‌رسد منظور از شرکتهای وابسته به دولت شرکتهایی هستند که به کمک مستمر دولت اداره می‌شوند. در تعریف« دولت» نیز می‌توان گفت: ارگانهایی هستند که عمل حکومت را در یک « دولت – کشور» برعهده دارند به ویژه ارگانهایی که قوه اجرایی را اعمال می کنند. نظر به لزوم رعایت اصل تفسیر مضیق قوانین جزایی، اگر دولت در شرکتی صاحب درصدی از سهام یا سرمایه باشد ولی به لحاظ عدم رسیدن سهم دولت به نصاب قانونی مذکور در تعاریف مربوط به شرکت دولتی و وابسته به دولت‌، آن شرکت مشمول عناوین مذکور نگردد، استفاده غیرمجاز کارکنان آن از اموال چنین شرکتی، مشمول ماده ۵۹۸ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ یا مواد ۳ و ۵ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مصوب ۱۳۹۷ قرار نمی‌گیرد وممکن است حسب مورد مصداق مقررات ومواد قانونی دیگر باشد.