نظریه مشورتی شماره ۷/۹۸/۱۹۰۹ مورخ ۸۹-۶۱/۹-۹۰۹۱

استعلام :
از آنجا که حکم ماده ۴۲ قانون حمایت خانواده مخصص بند «الف» ماده ۱۸ قانون گذرنامه و مبین آن است که خروج صغیر و مجنون موضوع این ماده از کشور علاوه بر اجازه ولی قهری منوط و موکول به اعلام رضایت مادر و یا اخذ اجازه از دادگاه است و بدون وجود رضایت مادر و یا اخذ اجازه از دادگاه و صرفاً با موافقت ولی قهری مطابق بند «الف» ماده ۱۸ قانون گذرنامه خروج نامبردگان از کشور قانوناً مجاز و مقدور نمی‌باشد. آیا مراجع قضایی در راستای اجرای مدلول ماده مرقوم از طریق اداره گذرنامه با تکلیفی مواجه است؟ آیا اداره گذرنامه رأساً و به صرف گواهی صادره از مرجع معطی حق ملاقات اشخاص موضوع این ماده و یا به هر طریق دیگری که از وجود چنین اشخاصی مطلع شود مکلف و ملزم به اعمال و اجرای مقرره قانونی یاد شده بود و می‌بایست ضمن دلالت ولی قهری به مراجعه به دادگاه از خارج نمودن احتمالی و غیر قانونی اشخاص موضوع این ماده از کشور توسط ولی قهری آنها بدون رضایت مادر و یا اذن و اجازه دادگاه ممانعت به عمل آورد؟
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :
برابر ماده ۴۲ قانون حمایت خانواده «صغیر و مجنون را نمی‌توان بدون رضایت ولی، قیم، مادر یا شخصی که حضانت و نگهداری آنان به او واگذار شده است از محل اقامت مقرر بین طرفین یا محل اقامت قبل از وقوع طلاق به محل دیگر یا خارج از کشور فرستاد؛ مگر این که دادگاه آن را به مصلحت صغیر و مجنون بداند و با در نظر گرفتن حق ملاقات اشخاص ذی‌حق این امر را اجازه دهد. دادگاه در صورت موافقت با خارج کردن صغیر و مجنون از کشور، بنا بر درخواست ذی‌نفع برای تضمین بازگرداندن صغیر و مجنون تأمین مناسبی اخذ می‌کند». بنابراین در فرضی که طلاق واقع شده باشد، مادری که عهده‌دار امر حضانت است، می‌تواند با مراجعه مستقیم به اداره گذرنامه و ارائه اسناد مربوط از جمله رأی دادگاه و مدارک ناظر بر وقوع و ثبت طلاق، ممنوعیت خروج از کشور کودک تحت حضانت خود را اعلام کند. همچنین وی می‌تواند از دادگاه اجراکننده حکم، درخواست کند تا ضمن اعلام مراتب به اداره گذرنامه، اعمال ماده ۴۲ را به اداره یادشده متذکر شود. طرح این درخواست مستلزم پرداخت هزینه دادرسی نیست و رسیدگی به آن نیز منوط به تعیین وقت رسیدگی و دعوت از زوج سابق نیست و اعلام و تذکر دادگاه خطاب به اداره گذرنامه مبنی بر اعمال ماده ۴۲ یادشده به دلیل آن که جزو احکام و قرارها نمی‌باشد، قابل اعتراض (تجدیدنظر) نیست.