نظریه مشورتی شماره ۷/۹۹/۳۶ مورخ ۱۳۹۹/۰۳/۰۶

استعلام :
تبعه خارجی به دلیل این‌که نمی‌تواند مال غیر منقول را به صورت رسمی خریداری کند محل مسکونی را به صورت عادی خریداری می‌کند لیکن با همکاری مالک رسمی قبلی، سند ملک را به نام فرزندش تنظیم می‌کنند. فرزند تبعه خارجی بدون اذن پدر سند یادشده را در رهن بانک قرار می‌دهد و وام می‌گیرد. پس از مدتی که پرداخت اقساط وام به تعویق می‌افتد، بانک با اقدامات اجرایی مال مرهون را به خود انتقال می‌دهد: ۱- شکایت پدر از فرزندش تحت چه عنوان جزایی قابل بررسی است؟ ۲- آیا دادخواست پدر مبنی بر ابطال اقدامات اجرایی بانک در راستای تملک مال مرهون موجه است؟ ۳- آیا حمایت قانونی از پدر با نادیده گرفتن مقررات مربوط به استملاک اتباع خارجه مجاز است؟ ۴- در صورت شکایت کیفری، آیا دادگاه کیفری می‌تواند دستور به ابطال اسناد مربوط به تملک بانک و اعاده ملک مسکونی به پدر را صادر کند؟
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :
۱- اولاً، مستنبط از بندهای ۱ و ۲ ماده ۶۶۱ و وحدت ملاک تبصره ۲ ماده ۹۸۷ و ماده ۹۸۹ قانون مدنی، اصل این است که اتباع بیگانه حق داشتن اموال غیر منقول را در ایران ندارند؛ مگر در مواردی که قانون پیش‌بینی کرده است؛ مانند آیین‌نامه چگونگی تملک اموال غیر منقول توسط اتباع خارجی غیر مقیم در ایران مصوب ۱۳۷۴ هیأت وزیران و آیین‌نامه استملاک اتباع خارجه مصوب ۱۳۲۵ و ۱۳۴۲. بنابراین در فرض سؤال، چنانچه تبعه خارجی بدون رعایت مقررات آیین‌نامه‌های مذکور ملکی را به صورت عادی خریداری کرده باشد، معامله انجام‌شده فاقد اعتبار است و مطابق ماده ۳۶۵ قانون مدنی اثری در تملک ندارد. ثانیاً، با تنظیم سند انتقال ملک به نام فرزند تبعه خارجی در دفتر اسناد رسمی که توسط مالک رسمی ملک و به درخواست فرد تبعه خارجی صورت گرفته است، منتقل‌الیه مطابق ماده ۲۲ قانون ثبت اسناد و املاک مصوب ۱۳۱۰ با اصلاحات و الحاقات بعدی، مالک رسمی ملک محسوب می‌شود و می‌تواند هر گونه تصرف و اعمال حقوقی را نسبت به مایملک خود از جمله ترهین ملک نزد بانک در قبال دریافت وام بانکی انجام دهد؛ بنابراین رفتار وی در این خصوص فاقد جنبه کیفری است. ۲- با عنایت به مطالبی که در بند ۱ اعلام شد، اقدامات بانک مرتهن در جهت احقاق حقوق خود و بر اساس اسناد رسمی بوده است؛ لذا درخواست ابطال اقدامات اجرایی بانک توسط تبعه بیگانه قابل استماع نیست. ۳- نادیده گرفتن قوانین به اعتبار حمایت از کسی مطلقاً جایز نیست. ۴- با توجه به پاسخ بندهای ۱ و ۲، نیازی به اظهار نظر در این بند نیست