نظریه مشورتی شماره ۷/۱۴۰۰/۷۴۲ مورخ ۱۴۰۰/۰۷/۰۴
استعلام :
درجه جرم نگهداری مواد مخدر موضوع مواد ۵ و ۸ قانون اصلاح مبارزه با مواد مخدر که بیان داشته است بر اساس تناسب مجازات خواهد شد، چگونه تعیین می‌شود؟ بر اساس تناسب یا بر مبنای حداکثر مجازات مذکور در بند مربوط؟ مثلا چنانچه یک گرم تریاک از شخص کشف شود، با توجه به رعایت تناسب مجازات مقرر در بند یک ماده ۵ قانون مذکور، مجازات آن یک ضربه شلاق و یک میلیون ریال جزای نقدی است؟ آیا همین مجازات ملاک درجه‌بندی است که درجه ۸ می‌باشد یا حداکثر مجازات مقرر بند مربوط که پنجاه ضربه شلاق (درجه شش) است؟
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :
اولاً، رعایت تناسب در تعیین مجازات مرتکب که در مواد ۴ ، ۵ و ۸ قانون مبارزه با مواد مخدر و روان-گردان مصوب ۱۳۶۷ با اصلاحات و الحاقات بعدی آمده است، به این معنا است که دادگاه با لحاظ ماده ۱۸ قانون مجازات اسلامی، از جمله با توجه به سن، سوابق، وضعیت فردی، خانوادگی، اجتماعی و انگیزه مرتکب و با توجه به میزان مواد مکشوفه، مجازاتی بین حداقل و حداکثر تعیین کند و این امر بدان معنی نیست که مجازات کسی که مرتکب حمل و نگهداری یک گرم تریاک شده، طبق بند یک ماده پنج این قانون، لزوماً یک ضربه شلاق باشد؛ زیرا ملاک رعایت تناسب، عرف است و در نهایت، اتخاذ تصمیم در این خصوص، حسب مورد با قاضی رسیدگی‌کننده است. ثانیاً، برای تعیین درجه جرم دارای مجازات‌های قانونی متعدد اعم از تخییری یا غیر تخییری، بدواً باید هر یک از مجازات‌ها با توجه به شاخص¬های ماده ۱۹ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ و تبصره¬های آن، مستقل از سایر مجازات‌ها درجه‌بندی شود، سپس بالاترین درجه مجازات قانونی، ملاک تعیین درجه جرم قرار گیرد. در مواردی که برای جرم چند مجازات به نحو تخییر مقرر شده است، ملاک مجازاتی است که توسط دادگاه اختیار شده است و مجازات انتخاب شده توسط دادگاه با مجازات دیگر جرایم ارتکابی از حیث درجه سنجیده می¬شود