نظریه مشورتی شماره ۲۶ مورخ ۶۳۷-۱/۱۸۶-۹۲

سوال
طبق ماده ۱۹ کتاب اول قانون مجازات اسلامی درتعیین درجات، حداقل و حداکثر مشخص شده است وهمانگونه که در تبصره ۲ ماده ۱۹ اشاره شده برخی مجازاتها با درجات تعیین شده مطابق نیست و می بایست جهت تعیین درجه آن حداقل را با یکی از درجات و حداکثر را با درجه دیگری تطبیق داد و طبق تبصره ۳ همین ماده اگربا هیچ یک از بندهای هشت گانه مطابقت نداشته باشد مجازات درجه ۷ محسوب می شود ابهام در نحوه محاسبه حداکثر است که مثلا درحبس ۶ ماه تا سه سال که با هیچ یک از درجات مطابق نیست و ضرورتا می بایست با استفاده از تبصره ۲ و سه ماده ۱۹ آن را درجه بندی نمود در محاسبه حداکثر کدام یک از نظرات ذیل منظور قانونگذار بوده است
۱- با توجه به اینکه حداقل و حداکثر آن باهیچ یک از بندها مطابق نیست از حداقل مجازات درجه ۷ یعنی ۹۱ روز استفاده می کنیم و حداکثرآن با درجه ۵ مطابق خواهد بود یعنی تا ۵ سال پس طبق همین تبصره از درجه بالاتر یعنی درجه ۵ محسوب می شود.
۲- با توجه به اینکه طبق تبصره ۲حداکثر جرم می بایست با حداکثریکی از بندهای ۸ گانه مطابق باشد وحداکثر درجه ۵ ، ۵ سال است فلذا مجازات ۶ ماه تا سه سال با هیچ یک از شقوق ماده ۱۹ مطابق نبوده و طبق تبصره ۳ ماده ۱۹ درجه ۷ محسوب می شود اختلاف این دو نظر در برداشت متفاوت از حداکثر است که اگر حداکثر را تا ۵ سال بدانیم نظر اول صحیح است و اگر مراد از حداکثر را ۵ سال بدانیم نظردوم صحیح است همانگونه که مستحضرید در قانون مجازات جدید محرومیت یا برخورداری ازبرخی امتیازات و نیز نوع و میزان برخی مجازاتها بستگی به درجه مجازات دارد مثلا درشروع به جرم که تا حبس درجه ۵ شروع به جرم آن جرم است با نظر اول شروع به جرم جرایمی که مجازات ۶ ماه تا سه سال دارند جرم است و در نظر دوم خیر.

نظریه مشورتی:
(۱-۲) وقتی مجازات قانونی جرم دارای حداکثر و حداقل است طبق تبصره ۲ ماده ۱۹ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ حداکثر مجازات ملاک تشخیص درجه است مثلاًمجازات حبس ۶ ماه تا سه سال، درجه ۵ محسوب می شود زیرا مجازات حبس درجه ۵ تا پنج سال است و حبس سه سال را نیز در بر می گیرد.