نظریه مشورتی شماره ۷/۹۸/۷۴ مورخ ۱۳۹۸/۰۲/۲۹
۱- الف- با توجه به اینکه مطابق بند الف ذیل ماده ۱۱ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲، قوانین مربوط به صلاحیت نسبت به جرایم سابق بر وضع قانون، فوراً اجرا می¬شود و قسمت اخیر تبصره ۳ ماده ۲۹۶ قانون آیین دادرسی کیفری ۱۳۹۲، استثنایی بر اجرای فوری قوانین مربوط به صلاحیت در مورد دادگاه‌های نخستین است و شامل دادگاه¬های تجدیدنظر نمی‌گردد و با عنایت به اینکه وفق ماده ۹ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ۱۳۷۹، آرای صادره از حیث قابلیت تجدیدنظر و فرجام، تابع قوانین مجری در زمان صدور آن‌ها می‌باشد و ماده ۴۲۸ قانون آیین دادرسی کیفری، آرای قابل فرجام‌خواهی در دیوان‌عالی کشور را مشخص کرده است، بنابراین مرجع تجدیدنظر (فرجام) نسبت به رأی دادگاه کیفری دو در فرض استعلام، دیوان عالی کشور است.
ب- اولاً- ظاهر عبارت «…یا وکیل او در هیچ‌یک از جلسات دادگاه حاضر نشود….» مذکور در ماده ۴۰۶ قانون آیین دادرسی کیفری ۱۳۹۲، حکایت از «وکیل تعیینی» دارد و یا در مواردی است که با عجز از تعیین وکیل و یا امتناع از معرفی وکیل، دادگاه برای متهم، وکیل تسخیری تعیین کرده است و متهم نیز حضور داشته است. در نتیجه در حالتی که متهم متواری یا مجهول‌المکان باشد، نظر به اینکه اصولاً ارتباطی بین وکیل تسخیری و موکل وجود ندارد، رأی صادره غیابی محسوب می‌گردد و مطابق مقررات، هر زمانی که محکومٌ‌علیه رأی غیابی، از آن مطلع گردد و به آن اعتراض نماید، در همان دادگاه قابلیت واخواهی دارد.
ثانیاً- با توجه به توضیح مندرج در بند اولاً مبنی بر غیابی بودن رأی و لحاظ این که پیش‌بینی واخواهی برای استماع دفاعیات شخص غایب است که در فرض سؤال به علت متواری بودن وی عملاً استماع اظهارات و دفاعیات او برای وکیل تسخیری نیز میسر نمی‌باشد و موضوع منصرف از مواردی است که وکیل امکان نیابت از موکل را دارد بنابراین، در صورت تقدیم لایحه و یا اعتراضی تحت هر عنوان از سوی وکیل تسخیری موضوع تابع عمومات حاکم بر اقدامات شخص فوقد سمت قانونی است.